裁判字號：最高法院95年台上字第197號刑事判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一九七號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許明德律師
鄭勝智律師 李汶哲 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十月十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第二０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二四四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：被告甲○○基於無償轉讓第二級毒品安非他命之故意，於民國八十八年八月上旬某日下午十一時許，在高雄市○○區○○○路與吳鳳路口之「九達撞球場」，將安非他命一包以其購入之原價新台幣（下同）一千元，轉讓予其友人黃○宏施用；復基於幫助黃○宏施用安非他命之故意，於同年八月十四日下午四時許，在上開撞球場，接受黃○宏之請託並收受其交付之一千元，代為向綽號「 阿進 」者購買安非他命一包再交予黃○宏，而幫助黃○宏施用安非他命等情。因而撤銷第一審論處被告以連續轉讓第二級毒品罪刑之判決，並變更公訴人所引連續販賣第二級毒品罪之起訴法條，改判論被告以轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑玖月；又幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月；並定其應執行之刑為有期徒刑壹年，固非無見。
惟按：㈠、判決所載之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。又證人之證言先後不相一致時，法院固得本於自由心證而為取捨，但必須於判決內記載其取捨之理由，始於採證法則無違。本件公訴意旨係略稱：被告於八十八年八月上旬某日下午十一時許、同月十四日下午四時許，連續二次在上開「九達撞球場」，以每包一千元之價格，販賣安非他命各一包予黃○宏云云。並以被告及證人黃○宏於檢察官偵查中之自白及證言，為其所舉之證據。原判決則說明：被告於偵查中並未承認有販賣毒品予黃○宏等情；而證人黃○宏嗣於第一審審理中改稱：係與被告合買安非他命等語，其證詞先後不符，非無瑕疵可指，尚難以其偵查中之陳述，為認定事實之基礎等旨，因認不能證明被告有販賣安非他命之犯行（見原判決第八至九頁，理由貳之四）。然查：⑴、被告及證人黃○宏於八十八年十月十九日檢察官偵查中同時應訊，黃○宏具結後證稱：「（林《指被告》是給你幾次安非他命？）二次，一次在八月初，另次在八月十四日，二次地點均在『九達撞球場』，每次都拿一千元給他，他就各賣給我一包，第一次晚上十一點，第二次在下午四點。」等詞。被告旋亦供謂：「（對黃所言《指黃○宏上開證言》有何意見？）無意見，他所言實在。」「（為何賣毒品《給》黃《指黃○宏》？）因為當時撞球沒錢，我們都一起撞球。」各等語（見偵查卷第十三頁）。則依卷內資料，被告於偵查中顯已就檢察官起訴之犯罪事實坦承不諱；原判決認其當時並未承認販賣毒品云云，核與卷證資料不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。⑵、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。原判決以證人黃○宏於檢察官偵查時之證言，並無顯不可信之情況，因認該項陳述具有證據能力（見原判決第四頁，理由壹、二之㈡），其此部分之論斷，於法固無不合。然原判決對於具有證據能力，且與被告於偵查中之自白相符之上開證言，何以不足採取，並未詳為闡述其得心證之理由，徒以該證人於審判中另為較有利於被告之陳述，即捨棄前者而採信後者，自嫌理由不備而難昭折服。㈡、犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪者，依同條例第十九條第一項之規定，其因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。此項關於沒收之特別規定，係採義務沒收主義，法院並無審酌之餘地。原判決論處被告以轉讓第二級毒品罪刑部分，其事實認定：被告以一千元之價格，轉讓安非他命一包予黃○宏施用等情。倘若不虛，則被告既已得款一千元，該款即為其犯轉讓第二級毒品罪所得之財物，原判決未依上開條例第十九條第一項之規定，就被告犯罪所得之一千元為沒收之宣告，及諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，併有判決不適用法則之違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年一月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月十七日
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