裁判字號：臺灣桃園地方法院96年簡上字第369號刑事判決
裁判日期：民國96年09月11日
裁判案由：毀損
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度簡上字第369號上訴人即被告己○○
庚○○戊○○共同選任辯護人 鄭志周 律師上列上訴人即被告等因毀損案件，不服本院95年度桃簡字第1188號，中華民國96年5月31日第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第15228號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○、庚○○共同損壞他人露天教室、大門圍牆、廣告招牌混凝土地基、水電設施、幼兒交通號誌主機控制設備、樟樹、橡樹及教學觀察園地內之數十種花木，足以生損害於他人，各處拘役伍拾玖日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；各減為拘役貳拾玖日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
戊○○共同損壞他人露天教室、大門圍牆、廣告招牌混凝土地基、水電設施、幼兒交通號誌主機控制設備、樟樹、橡樹及教學觀察園地內之數十種花木，足以生損害於他人，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、己○○、庚○○、戊○○及丙○○（未據起訴）等4人因與甲○○就桃園縣○○鄉○○○○○段○○○○號土地使用權劃分之糾紛而產生嫌隙，其4人竟共同基於毀損之犯意聯絡，委由己○○出面而共同聘僱不知情之辛○○，於民國94年3月15日某時，在桃園縣○○鄉○○街○○○號，由辛○○駕駛怪手等拆除機具將乙○○所有之育林幼稚園露天教室、大門圍牆、廣告招牌混凝土地基、水電設施、幼兒交通號誌主機控制設備、樟樹、橡樹及教學觀察園地內之花木，加以拆除毀損，致令不堪使用，足生損害於乙○○。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署偵辦後，聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人乙○○、證人壬○○、 黃志燊 、丁○○於警詢中之陳述：無證據能力。
㈠按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2固有明文。惟考量對質詰問權乃根源於憲法之刑事被告權利（大法官會議釋字第384號解釋、第582號解釋可資參照），任何有礙被告行使反對詰問權之例外規定，在適用範圍上自應限縮，是刑事訴訟法第
159條之3第3款之適用範圍，即應由同條「經證明具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實之存否所必要」2項要件從嚴加以決定。而所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。
㈡辯護人於本院準備程序時，就本件證人即告訴人乙○○、證
人壬○○、黃志燊、丁○○於警詢中所為陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第31頁）。本院審酌證人即告訴人乙○○、證人壬○○、丁○○於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，且所證主要情節與警詢中所言前後一致。是證人即告訴人乙○○、證人壬○○、黃志燊、丁○○於警詢中所為之陳述，非為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2之規定，應認無證據能力。
二、告訴人乙○○於檢察官訊問時所為之證述：無證據能力；證人丁○○、郭子○○、辛○○、癸○○於檢察官訊問時所為之證述：有證據能力。
㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取證，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。
㈡辯護人於本院準備程序時，就本件告訴人乙○○、證人丁○
○、郭子○○、辛○○、癸○○於檢察官訊問時所為陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第31頁）。經查：告訴人乙○○於檢察官訊問時所為之陳述，乃係檢察官以告訴人身分對其偵訊所為，若以其等所陳親身經歷之經過，作為認定他人犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，仍須踐行有關證人之證據調查程序，惟依卷內資料，乙○○在檢察官訊問時雖曾陳述有關被告等涉犯本件犯行之事實，但其此部分陳述，並未依法具結，依刑事訴訟法第
158條之3規定，不得作為證據。至證人丁○○、郭子○○、辛○○、癸○○於檢察官訊問時所為之證述，業經檢察官告以偽證罪之處罰後，具結而為證述，其證述內容係就其親身經歷之事項所為，本院就證人丁○○、郭子○○、辛○○、癸○○上開所證復查無違法取證及顯不可信之情況，揆諸前揭法律規定，應有證據能力。
三、被告、辯護人於本院準備程序中，就卷附書證、物證部分之證據能力表示不爭執，迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，且本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
貳、實體方面：訊據被告己○○、庚○○固坦承於上揭時地僱用不知情之辛○○拆除告訴人乙○○所有之上揭物品，惟其2人與被告戊○○均矢口否認有何毀損之犯行，己○○、庚○○辯稱：已於93年1月28日獲乙○○之口頭承諾得拆除圍牆及露天教室，龜山鄉公西村村長丁○○有到場協調，可以作證，拆除當天有得到告訴人的太太郭子○○同意云云，戊○○則辯稱：辛○○在整地時我雖然有去，但是我沒有叫辛○○怎麼拆，辛○○是照幼稚園老闆娘郭子○○怎麼講，他就怎麼做當天，也沒有與其他三人商量僱工的事云云，經查：
一、被告己○○、庚○○、戊○○、丙○○等4人於上揭時地僱用不知情之辛○○毀損乙○○所有之育林幼稚園露天教室、大門圍牆、廣告招牌混凝土地基、水電設施、幼兒交通號誌主機控制設備、樟樹、橡樹及教學觀察園地內之數十種花木一節，業據證人即告訴人乙○○於本院審理時證述：我們土地與被告他們是相互持分，桃園縣○○鄉○○○○○段○○○○號這塊地的一部份是被告的爸爸賣給我們，但沒有過戶，已經用了30幾年，94年3月15日當天被告己○○、庚○○、戊○○及丙○○帶了人到這塊地，把育林幼稚園的另一塊地圍起來，為了小朋友的安全，不得已才讓他們把地圍起來，結果沒經過我同意將我所栽種的樟樹、橡樹、觀察用植物，及我的露天教室、大門圍牆、廣告招牌混凝土地基、水電設施、幼兒交通號誌主機控制設備都拆掉等語；證人郭子○○於偵查及本院審理時證述：我是育林幼稚園的園長，當天被告己○○、庚○○、戊○○及丙○○一到，就先有1個怪手圍圍牆，圍好之後就在圍牆外挖，毀損乙○○的花園、水泥地基、樟樹、橡樹、植物觀察區的東西、交通號誌等，我們並沒有同意被告他們拆東西，我有阻止他們，要辛○○不要拆，但是他們都很兇等語；證人辛○○於偵查及本院審理時證述：是己○○、庚○○叫我去的，他們2個指揮我，我有拆花草、階梯，被告庚○○、戊○○有在現場指揮我拆，我在拆時沒有聽到郭子○○、乙○○講話等語明確（見本院卷第64頁至第68頁、第71頁至第73頁、第83頁至第84頁、偵查卷第79頁至第81頁），此外並有現場照片2張、照片影本17張、土地所有權狀影本1紙、94年房屋稅繳款書影本1紙、土地所有權狀影本1紙、桃園縣政府69年6月3日69府教國字第63916號函文、桃園縣政府96年8月9日府教特字第0960267498號函所附育林幼稚園立案及董事會改組資料附卷可參。是前揭遭毀損物品係告訴人乙○○所有，且係遭被告己○○、庚○○、戊○○及丙○○所雇用之辛○○所毀損等情應堪認定，則被告戊○○前揭所辯，顯不足採信。
二、被告己○○、庚○○雖辯稱曾獲得告訴人乙○○、告訴人太太郭子○○同意始拆毀乙○○上開物品云云，然查：告訴人於本院審理時已證述：係在被告等人言語脅迫下始同意其等圍鐵皮圍牆，但並未同意被告等人拆除大門磚牆、露天教室、30年的樟樹及水電設施等語明確（見本院卷第65頁）；另證人即龜山鄉公西村村長丁○○於偵訊、本院審理時時證稱：94年1月18日我去協調時雙方有說要畫一條線弄成鐵皮圍牆，以後各自使用一邊，但我未聽到告訴人有無承諾被告可以拆除，拆除的事情我沒有聽到，我只是聽到他們同意1人用一邊等語（見偵查卷第60頁、本院卷第86頁至第88頁），證人即告訴人太太郭子○○則於偵訊時證稱：我沒有同意被告拆除幼稚園的大門磚牆、露天教室、30年的樟樹及水電設施等，且那些設備是負責人乙○○所有的，被告也沒有向我提過要拆的事等語（見偵查卷第79頁），證人癸○○於偵訊、本院審理時證稱：沒有聽到郭子○○同意被告等人拆，現場是被告己○○、庚○○指揮我圍籬笆等語（見本院卷第80頁至第81頁、偵查卷第79頁）。綜合告訴人及證人等所述，可認被告等人實際並未得到告訴人乙○○或告訴人太太郭子○○同意拆除上揭告訴人所有之物品，被告等人空言否認上開毀損犯行，並無可信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告毀損犯行洵堪認定，應依法論科。
三、比較新舊法：按被告等人行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定，或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法修正施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），均適用裁判時之修正後刑法之規定外，應依修正後刑法第2條第1項規定為法律變更之比較，且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年
5月23日刑事庭第8次會議決議意旨參照）。經查：㈠關於刑法第354條毀損罪之法定罰金刑部分，由原定貨幣單
位銀元500元以下罰金（依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍即分別為銀元5,000元，又依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定，貨幣單位為銀元者，以新台幣之3倍折算之，銀元銀元5,000元即新台幣15,000元），經依修正後刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，修正貨幣單位為新台幣，並就所定數額提高為30倍，亦即修正為新台幣15,000元以下罰金；而法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（折算為新台幣3元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新台幣1,000元以上，以百元計算。比較行為時法與裁判時被告所犯刑法第354條毀損罪，其罰金刑最高度部分，行為時法與裁判時法輕重相同，行為時法並無不利於被告情形，而就罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告。
㈡修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑
以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上（銀元）3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就易科罰金折算1日之數額提高為
100倍，修正後刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」，而罰金罰鍰提高標準條例第2條有關易科罰金折算1日之數額提高倍數規定，即不再適用；比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條之規定較有利於被告。
㈢綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正
後刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，應適用被告行為時即修正前之法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例等相關規定。又刑法第28條關於共犯之規定，將修正施行前之規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯，預備共同正犯，共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告己○○、庚○○、戊○○所犯前揭犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正刑法第28條或修正後刑法第28條之規定，均為共同正犯，無庸為新舊法之比較適用，應依一般法律適用原則適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。
四、是核被告己○○、庚○○、戊○○等人所為，均係犯刑法第
354條之毀損器物罪。被告己○○、庚○○、戊○○與丙○○利用不知情之辛○○拆除毀壞告訴人所有之上揭物品，為間接正犯。被告己○○、庚○○、戊○○與丙○○間就上開犯行間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告等人雖造成告訴人乙○○所有之上揭多樣物品之毀損，然上開毀損係基於同一犯意下所為，且於該日密切接近時、地內所為，侵害法益相同，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，實難強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。原審對被告論罪科刑之判決，固非無見，惟未及審酌依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑一節，尚有未洽。被告己○○、庚○○、戊○○上訴抗辯其無毀損犯行云云固無理由，惟原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告等人並無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件附卷可參，暨被告等人之犯罪動機、手段、參與程度、犯後仍否認犯行之態度及告訴人所受損失金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再中華民國犯罪減刑條例於96年6月15日經立法院三讀通過，經總統公布，於同年7月16日施行，查本件被告犯罪時間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪，均合於減刑條件，應依該條例之規定減其宣告刑之2分之1，故分別均依法減輕其刑2分之1，並依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至被告等人用以毀損上開物品所用之怪手等拆除機具，並未扣案，且無證據證明係屬被告等人所有，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第
1項前段、第28條、第354條，修正前刑法第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官姚重珍到庭執行職務。
中華民國96年9月11日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官鄭吉雄法官朱美璘以上正本證明與原本無異不得上訴
書記官谷貞豫中華民國96年9月17日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。