裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第651號民事判決
裁判日期：民國96年09月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第651號
原告高雄市政府工務局養護工程處法定代理人丁○○訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被告創世紀工程顧問有限公司
之2法定代理人甲○○訴訟代理人 劉家榮 律師被告加利基工程顧問有限公司法定代理人乙○○被告 陳維哲 即陳維哲建築師事務所上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告加利基工程顧問有限公司、陳維哲即陳維哲建築師事務所經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：其於86年8月25日與被告創世紀工程顧問有限公司(下稱創世紀公司)訂立「楠梓0七公0三(第三期)等
3件開闢工程」委託設計監造契約，包括楠梓07公03(第3期)開闢工程、鼓山區05兒14兒童遊戲場開闢工程、前鎮01兒10兒童遊戲開闢工程，工程預算分別為新台幣(下同)5,947,115元、2,153,110元、4,306,220元，並由被告加利基工程顧問有限公司(下稱加利基公司)、陳維哲即陳維哲建築師事務所(下稱陳維哲)擔任連帶保證人；上開工程均已完工驗收。訴外人 吳文能 之子 吳家榮 於90年12月30日下午1時50分許，在上開鼓山區05兒14兒童遊戲場開闢工程即高雄市○○路與民康街口之市立明誠兒童遊戲場遭搖椅來回擠壓頭部，因而受有頭部外傷、顱骨骨折、腦出血、頸椎脫位骨折等傷害，經送醫後於91年1月28日死亡；吳文能因而訴請國家賠償，經台灣高等法院高雄分院93年上字第4號判決認定原告對於上開發生事故搖椅(下稱系爭搖椅)之底部未設置砂坑及緩衝軟墊，且底部與地面相距未達40公分，設置有欠缺，判決原告應賠償吳文能1,615,526元，並經最高法院駁回上訴而確定，原告已依上開民事判決於94年6月
1日給付吳文能上開金額及利息共1,725,957元；並在95年
9月12日函催被告連帶給付上開款項，被告等分別在95年9月13日、95年9月28日收受上開催告通知。系爭搖椅係因創世紀公司設計不當、未比照鞦韆之設置標準設置，靜止時下方距地面不得小於35公分之規範設計，其未依債務本旨善盡契約權責因而發生本件事故，原告自得依兩造上開合約第9條第2款、第11條第12款約定，請求被告創世紀公司負損害賠償責任及依民法第229條第2項、第233條第1項規定請求自95年10月10日起算之法定遲延利息；而加利基公司、陳維哲為創世紀公司之連帶保證人，亦應依契約與連帶保證之規定，負連帶賠償之責。並聲明：㈠被告應連帶給付原告1,725,957元及自95年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願以現金或同額之高雄銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
三、被告加利基公司、陳維哲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告創世紀公司以：原告於前開受吳文能請求國家賠償事件審理程序一再強調系爭搖椅無瑕疵，且未通知被告表達意見，被告當初係受原告委託設計明誠兒童遊戲場，因原告為順應民意而表達希望增設搖椅，主動提供搖椅原始手繪圖予被告，被告因該搖椅當時已在高雄市政府多處公園內廣為設置，沿用多年並無公共安全問題發生，並經確認當時相關建築法規對於搖椅並無相關國家認證標準，及考量該搖椅置放於遊戲場內之位場是否影響整體空間感及美觀等，之後改為電腦繪圖而納入遊戲場設計中，且被告當時收取之工程設計費僅工程決算金額2.7%，換算約僅58,134元，原告設計並無違反當時相關法令規範，監造亦無瑕疵經原告驗收，原告於使用多年之後將應負擔之國賠轉嫁被告負擔，顯違反公平正義；系爭搖椅於上開國賠事故發生時已在高雄地區設置至少十餘座，均為市民樂於使用，足以佐證正常使用無安全之虞，因吳家榮不當使用致生死亡結果，與搖椅距離地面高度無因果關係，而上開國賠事件以鞦韆之設計規範比附援引於搖椅，而認定搖掎設計有疏漏，有違一般經驗法則；況原告既不否認搖椅之設計草圖為其所提供，則原告應舉證證明搖椅設計係屬被告應依合約設計之範疇及設計有違反法令之處；又吳家榮死亡時系爭搖椅底部距地面之高度僅14.5公分，亦與驗收時20公分減少5.5公分，顯為原告對公有公共設施保管有缺失所致，與被告無涉，而財團法人長庚紀念醫院高雄分院(下稱長庚高雄分院)函文載明我國九歲男童平均頭圍52公分，換算平均直徑16.55公分，是原始設計之距地20公分，不會發生吳家榮死亡之結果，足認其死亡與被告無關；被告並無設計錯誤或因而造成原告浪費公帑或危害安全，亦未因違反法令影響原告信譽，原告依兩造合約第9條第2項約定請求被告賠償，並無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執及爭執事項：不爭執事項：
㈠原告與創世紀公司於86年8月25日訂立「楠梓07公03(第3
期)等3件開闢工程」委託設計監造契約，委由創世紀公司設計監造楠梓07公03(第3期)}闢工程、鼓山區05兒14兒童遊戲開闢工程、前鎮01兒10兒童遊戲場開闢工程，並由加利基公司、陳維哲即陳維哲建築師事務所擔任連帶保證人，有工程委託設計、監造契約足憑，上開工程均已全部完工驗收。
㈡訴外人吳文能之子吳家榮於90年12月30日下午1時50分許，
在上開鼓山區05兒14兒童遊戲場即市立明誠兒童遊戲場遊樂時，遭其中遊樂設施搖椅夾住頭部擠壓致頭部外傷、顱骨骨折、腦出血、頸椎脫位骨折送醫不治死亡，有台灣高雄地方法檢察署91年相字第163號相驗卷可參；吳文能對原告提起國家賠償，經判決認定原告上開設置有欠缺應賠償吳文能1,615,526元，有本院92年國字第14號、台灣高等法院高雄分院93年上國字第4號及最高法院93年台上字第2579號民事卷及判決可參；原告已於94年6月1日給付吳文能連同利息在內共1,725,957元，有自行收納款項統一收據為憑。
㈢上開搖椅依訴外人即實際施作之大川土木包工業負責人林良
綿於上開相驗程序到庭作證提出之設計圖所示，搖椅底部距地面之高度為20公分，有91年3月28日訊問筆錄及所附設計圖可參；惟現場勘驗測量結果，搖椅底部距地面之間距為
14.5公分，有本院92年國字第14號卷內93年2月19日勘驗筆錄為憑。
㈣我國國家標準CNS並無關於兒童遊戲設備搖椅之檢驗標準，
有經濟部標準檢驗局93年2月25日經標一字第09300024130號函附在92年國字第14號卷內第76頁可參；惟內政部兒童局於92年4月9日以台內童字第0920095668號函頒布之「各行業附設兒童遊樂設施安全管理規範」關於搖椅則訂有底部與地面距離應超過一個幼兒躺下的高度約40公公以上之規定，有原告於同上國家賠償事件93年3月5日書狀所提出之上開規範附於87頁以下為證。
本件爭點：
㈠上開鼓山區05兒14兒童遊戲場即市立明誠兒童遊戲場之遊樂
設施搖椅是否確因創世紀公司設計不當致使吳家榮因跌落搖椅下方因而遭擠壓以致頭部外傷、顱骨骨折、腦出血、頸椎脫位骨折而死亡？創世紀是否違反工程委託設計、監造契約第9條第2款、第11條第12款之約定？㈡原告依國家賠償法第3條第2項及上開合約第9條第2款、
第11條第12款約定，請求創世紀公司賠償有無理由？㈢原告依契約及連帶保證之法律關係，請求加利基公司、陳維
哲即陳維哲建築師事務所負連帶賠償責任，有無理由？
六、上開鼓山區05兒14兒童遊戲場即市立明誠兒童遊戲場之遊樂設施搖椅是否確因創世紀公司設計不當致使吳家榮因跌落搖椅下方因而遭擠壓以致頭部外傷、顱骨骨折、腦出血、頸椎脫位骨折而死亡？創世紀是否違反工程委託設計、監造契約第9條第2款、第11條第12款之約定？㈠原告與創世紀公司所訂之工程委託設計、監造契約第9條罰
則第2款約定「乙方(即創世紀公司）應依各有關法令擬設計及施工計畫方案，若因設計錯誤或監造不當，因而浪費公帑，危害安全或違反法令影響甲方(即原告)信譽，致甲方因而蒙受損失時，乙方應負賠償責任，其因而變更設計所增加之費用由乙方負擔，倘因而造國家賠償之責，甲方對乙方有求償權，但因不可抗力非可歸責於契約雙方當事人之事由承包商本身之違約或失誤者不在此限。」，有上開合約可參；是依上開合約約定內容以觀，創世紀公司如有未依法令擬設計及施工計畫案，因而設計錯誤或監造不當而浪費公帑而使原告生損害或造成國家賠償之責時，創世紀公司始負賠償責任，是系爭搖椅是否由創世紀公司負責設計及設計監造有無依當時法令為之，為創世紀公司是否應依上開合約約定負損害賠償責任之要件，爰分述本院判斷意見如下：
⑴系爭搖椅之設計草圖係由原告提供予創世紀公司，創世紀公
司僅將之轉為電腦設計圖之事實，為創世紀公司陳明，原告亦未為爭執(96年6月4日民事準備書狀)，而與系爭搖椅相同型式之搖椅於上開合約簽訂時，在高雄市已有多處公園設置使用之事實，亦經創世紀公司提出照片數幀，原告亦自陳為真正(96年7月10日言詞辯論筆錄)，原告復自陳係因地方需求設置搖椅，且該搖椅於其他公園使用狀況尚可，而提供其他公園搖椅草圖予創世紀公司參考(96年6月4日民事準備書狀)；已足認創世紀公司抗辯係受原告委託設計明誠遊戲場，而非單就搖椅設計，且於原告主動提供搖椅草圖後，創世紀公司基於高雄市已有多處公園使用並無異狀，且可增加公園使用率等情形，因而將之改為電腦繪圖後納入遊戲場設計中之詞為真實，則搖椅設計草圖既由原告以其他公園使用中之搖椅草圖交付予創世紀公司，且當時確有多處公園使用中，則創世紀公司之後轉為電腦圖之設計如與原始草圖相符且未違反當時有效法令規範，即應認為合於上開合約約定之精神。
⑵原告雖以創世紀公司既受原告委託辦理公園設計，自應依債
務本旨善盡契約權責，以其專業素養及參酌現行法令規範等，對搖椅設施之適當性及安全性等作考量，經以專業角度審慎評估，方可列入公園設計圖說，不得因原告提供草圖而減輕或免除創世紀公司設計錯誤之責任；然查，上開搖椅於原告提供草圖予創世紀公司時，已在高雄市多處公園使用而均無異狀等事實既如上述，且為兩造所不爭執，足認原告當時已評估上開搖椅之安全性並無疑義，否則自無交付設計草圖予創世紀公司之必要，則衡情創世紀公司雖負責設計，然就搖椅部分其如已以專業角度評估草圖之設計並未違反當時相關法令規範，而予以加入上開公園整體設計案中時，即應認為創世紀公司所為已合於約定，不宜再以事後個案發生之安全疑慮而認為創世紀公司當時應負設計不週之責。
⑶又系爭搖椅迄設計監造完成時止，我國國家標準CNS中相關
法令並無關於搖椅檢標準，亦有經濟部標準檢驗局93年2月25日經標一字第09300024130號函附於台灣高等法院高雄分院93年上國字第4號卷內可稽，且為兩造所不爭執，應可認為真實，則被告抗辯其評估草圖之設計並未違反當時相關法令規範之詞，即可認為真實；另上開台灣高等法院高雄分院93年上國字第4號民事判決雖以鞦韆與搖椅均屬我國國家標準CNS12642號兒童遊戲設備安全準則中兒童遊戲動態設備中動盪裝置，而予以比照鞦韆之設置標準，認定系爭搖椅應如鞦韆規範之座位或坐立兩用之踏板下面距離地面之淨空，在載重並靜止時不得小於35公分之標準，並因而認定系爭搖椅之設置有欠缺而為原告應負國家賠償責任之判決；惟查上開民事判決乃基於國家賠償法第3條第1項係屬無過失責任，故國家機關設置公共設施，必須達於零缺點，務必使任何人使用公共設施均無發生危險或事故之虞，否則即難卸免國家賠償責任之理由，而為比附援引兩者之規範標準，有上開民事判決足參，究與本件係因設計監造之承包商與委任之定作人間，純因私法關係而訂立之契約性質並不相同，應無苛求當時負責設計監造之創世紀公司必須於法令規範標準之外，尚需注意及法令所未規範有關之相類似設備設置標準或應負無過失責任，否則創世紀公司無異需負擔範圍不確定且過於廣泛之設計規範責任，對創世紀公司而言並不公平，亦與上開合約約定真意不符；則創世紀公司於設計系爭搖椅時，縱未特別就搖椅底部與地面之高度距離若干部分為規範設計，亦難認為違反上開合約約定之本旨。
⑷況依原告所提系爭搖椅工程圖說(卷150頁)上之記載，載
明搖椅自頂端至地面之高度為180公分、自搖椅底部至地面之距離為20-25公分，核與原告提出關於本件鼓山區05兒14兒童遊戲場開闢工程於87年12月1日初驗報告上所載「依竣工圖及結算書初驗....14.搖椅:1組，椅座板90×10×2(四塊)h=1(因影印不清其餘字跡無法辨識)」及87年12月18日之驗收紀錄上所載「抽驗螺旋滑梯、蹺蹺板、搖椅各1組、搖搖樂2組數量與決算書相符，規格與圖說尚符」「同意驗收」等之記載大致相符；且證人即本件負責驗收之原告承辦員丙○○亦到庭證稱「如果是這樣記載，就是這樣沒錯(指抽驗搖椅、滑梯均與圖說相符，是否正確)。」「初驗報告不是我驗的，我不知道，但通常初驗會比正式驗收精細，初驗時應該都會一一核對工程圖說的各項是否相符，但不見得每個初驗人員都會一一核對，有時範圍太大就可能只有就大項目去做初驗，本件我不確定。」「經我比對正式工程圖說跟初驗紀錄，我認為初驗紀錄的第十四項搖椅部分的記載，Ｈ指的是從地面到搖椅頂端的高度，因為這樣才符合工程圖說，但初驗報告的影印不清楚，無法確定是否與工程圖說相同，所以我的判斷本件初驗應該是只有驗總高度，主要是在驗材料。」「是我寫的(指正式驗收紀錄第3點是否證人書寫)，上面記載規格與圖說相符的意思是表示我有去量搖椅本身的主要規格，都與圖說相同，但沒有印象有無去驗搖椅底部到地面的高度。」(96年8月28日言詞辯論筆錄)等詞；益證本件工程就系爭搖椅部分於初驗與驗收時，相關規格高度均與工程圖說相符，而原告既為提供設計草圖者，如相關初驗或驗收與草圖有所不符時，自應拒絕進行驗收程序，要求創世紀公司或承包商為改善後再繼續辦理驗收程序，而初驗及驗收紀錄既均明確記載相關規格符合，自應認創世紀公司已盡設計與監造之責；是創世紀公司就本件系爭搖椅高度部分之設計監造過程亦無任何不當或與原告所提草圖不符等違反合約約定之情事甚明，否則原告何有於初驗及驗收時均無任何疑義，而逕為與圖說相符及驗收通過之記載，是原告此部分主張應無足採。
㈡上開工程委託設計、監造契約第11條第12款則約定「本契約
所定應由乙方辦理之各項工程設計雖經甲方審定，乙方仍應負責本工程設計及其委託事項之完全責任。」，惟創世紀公司就系爭搖椅之設計監造並無任何違反債之本旨既如上述，所為設計監造過程亦無任何不當或與原告所提草圖不符之情事，即無合約第11條第12款約定應負完全責任之情形，原告此部分主張亦乏依據。
㈢是上開鼓山區05兒14兒童遊戲場即市立明誠兒童遊戲場之遊
樂設施搖椅並非因創世紀公司設計不當致使吳家榮死亡，創世紀公司亦無違反工程委託設計、監造契約第9條第2款、第11條第12款之約定可以認定。
七、原告依國家賠償法第3條第2項及上開合約第9條第2款、第11條第12款約定，請求創世紀公司賠償有無理由？按國家賠償法第3條第2項係規定公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，如有就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權；惟查，創世紀公司僅為系爭搖椅之設計監造單位，而其設計監造程序並未違反合約約定已如上開所述，且原告又未能舉證證明創世紀公司於設計監造過程有何過失而應就吳家榮之死亡負損害賠償責任，雖原告因基於國家賠償法係採無過失責任而就系爭搖椅設備未達於完善致吳家榮死亡之結果，應比照鞦韆之規範而負賠償責任，然不得因而即認為創世紀公司為就損害原因應負責任之人；而原告依上開合約第9條第2款、第11條第12款約定，請求創世紀公司賠償均無理由亦如上述；是原告此部分請求均無理由。
八、原告依契約及連帶保證之法律關係，請求加利基公司、陳維哲即陳維哲建築師事務所負連帶賠償責任，有無理由？原告依合約約定對創世紀公司請求賠償既無理由，則其依合約所定之連帶保證關係，請求加利基公司、陳維哲負連帶賠償責任，亦乏依據而不應准許。
九、綜上所述，原告依兩造「楠梓0七公0三(第三期)等3件開闢工程」委託設計監造契約第9條第2款、第11條第12款約定併依上開合約約定與連帶保證之規定，請求創世紀公司、加利基公司、陳維哲負連帶給付1,725,957元及自95年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
十、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無渉，爰不一一贅述。
、據上論結：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國96年9月11日
民事第五庭法官林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年9月11日
書記官胡樂寧