裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第989號刑事判決
裁判日期：民國96年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度訴字第989號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告己○○
號選任辯護人李季錦律師
洪梅芬律師 李佳冠 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第7739號、94年度發查偵字第91號、94年度核退偵字第90號），及移送併辦（94年度偵字第13811號）本院判決如下：
主文己○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表編號壹、貳、伍至玖所示之毒品均沒收銷燬之。
被訴販賣第一、二級毒品部分無罪。
事實
一、己○○為丁○○之同居男友，己○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國94年3月底某日起至同年4月25日為止，在其2人位於臺南市○○街○○○號9樓之9租住處，無償轉讓安非他命予丁○○施用3、4次，嗣於94年4月28日下午5時50分許，員警在臺南市○○區○○路○○○號前，逮捕遭通緝之己○○，並扣得己○○所有如附表編號5至9所示之毒品，而查悉上情。
二、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移請併案審理。
理由
壹、就本院判決範圍之說明：本件檢察官原起訴被告己○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之持有具殺傷力之改造手槍、子彈罪、毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪【嗣經公訴檢察官變更起訴法條，此部分詳見後述無罪部分】、同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪【詳見後述有罪部分】，其中前開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之持有具殺傷力之改造手槍、子彈罪部分，業經本院於94年11月28日判決確定（該份判決書見本院卷1第126頁至129頁），故本判決僅就被告其餘被訴違反毒品危害防制條例罪名部分審理，核先敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告己○○對於丁○○無償施用其所有之安非他命之事實，固不爭執，惟否認其有何轉讓第二級毒品安非他命予丁○○之犯行，先後辯稱：伊與丁○○為同居之男女朋友，丁○○在伊吸食時，自行拿去吸食，伊並無轉讓之意思云云；伊將第二級毒品安非他命放在桌上，丁○○自行取用，伊並不知情云云。
二、經查：
（一）上開被告無償轉讓第二級毒品安非他命予丁○○施用之事實，業據丁○○先後3次接受偵訊時均具結證述無訛（見偵2卷第25頁、偵5卷第62、71頁），其中李 亞庭 於94年5月17日偵訊時更明確供稱：伊有施用安非他命，安非他命是己○○在施用時，伊跟他說：「給我吸幾口」，就自己去拿來吸幾口，都是免費送伊施用的，不用錢，自94年3月底到94年4月25日間就有
3、4次，伊不能自己施用己○○的安非他命等語，且當日證人丁○○接受訊問時，被告亦在場，除當庭對於丁○○前揭證詞表示無意見外，另稱：於94年3月底到4月25日，伊在施用時，有免費提供安非他命給丁○○施用等語（均見偵2卷第25頁）。
（二）丁○○自承其有施用第二級毒品安非他命之習性，而丁○○於94年4月28日為警查獲後，經警採尿送驗結果，尿液中有安非他命陽性反應，此有臺南市警察局第六分局送驗尿液及年籍對照表、長榮大學94年5月12日出具之確認報告1紙在卷可憑（見偵4卷第34、35頁），足見丁○○確有施用安非他命無誤。另丁○○與被告於94年期間為男女朋友關係，業據被告與李亞庭一致供認在卷，則身為丁○○男友之被告提供第二級毒品安非他命予丁○○施用，衡情尚屬合理可信。再酌以丁○○與被告有情侶之誼，丁○○應無蓄意誣陷而故為不利於被告之不實證述之可能。此亦由李亞庭於本院具結證述：伊與被告在一起期間，常常吵架，但吵了就好，不至於吵到要誣陷被告的程度等語（見本院卷4第34頁）亦可明瞭。
（三）由上可知，丁○○製作前開偵訊筆錄時，與被告為男女朋友關係，且丁○○3次具結均為相同之證述，又其所為不利被告之證言，並經被告當庭確認無訛，則丁○○前開偵訊中之證詞，及被告偵訊中之自白堪以信實，丁○○嗣於本院另證稱：被告不讓伊吃安非他命，伊不在家時，將安非他命放在桌上，伊自己去拿來吃，因為被告都是將安非他命放在吸食器內，他也不知道毒品變少，伊是偷吸的云云（見本院卷4第32、33頁），顯係迴護被告之詞，要無可採。被告確有提供第二級毒品安非他命供丁○○取用，足以認定，被告辯稱係丁○○不告而取用云云，與調查所得事證不符，顯係事後卸責之詞，要無可採。
（四）此外，並有附表編號6、8、9所示安非他命扣案可資佐證，而上開毒品經送驗結果，確係第二級毒品安非他命無誤，亦有附表所示鑑定單位出具之鑑定通知書在卷可考。綜上所述，被告多次轉讓第二級毒品安非他命犯行，事證明確，可以認定。
三、被告己○○行為後，刑法修正條文業於94年2月2日公布，95年7月1日施行。茲比較修正前、後刑法及相關法律與本案有關之修正前後規定如附件所示。
四、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，被告將安非他命無償轉讓予丁○○施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓毒品前後持有毒品之低度行為，已為其讓轉毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。又毒品危害防制條例第11條第4項及行政院93年1月7日訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款雖規定，持有第二級毒品達淨重10公克以上者，應加重其刑至2分之1。本件被告所持有如附表之第二級毒品安非他命之淨重合計雖超過10公克，然上開加重其刑之條文規定，就轉讓毒品犯行而言，係指所轉讓之第二級毒品安非他命數量達10公克以上，而非指持有毒品之數量，應無疑義。本件被告為警查獲時，所扣得安非他命合計淨重數量固超過10公克，然僅能證明被告持有之毒品數量，尚不足以證明被告於前述時期，提供給丁○○施用之數量達10公克以上，故上開條例第11條，對被告而言並不適用，附此敘明。爰審酌轉讓毒品行為對於國民身體健康及社會秩序之危害甚鉅，本應重罰，惟被告及丁○○為男女朋友關係，於2人均有施用安非他命惡習情形下，被告購買安非他命後，進而無償提供安非他命給丁○○施用，雖為犯法行為，亦屬人之常情，及被告犯後否認犯行，難認已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
五、本件被告己○○犯罪行為之時間，係在96年4月24日以前，所犯罪名宣告刑在有期徒刑1年6月以下，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑2分之1，並依修正前刑法之規定諭知易科罰金之折算標準。
六、
（一）按沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故刑法第38條第1項第1款至第3款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收，然該條第2項規定同條第1項第1款之違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，第40條但書復規定違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收（最高法院91年度台非字第67號裁判意旨參照）。查扣案如附表編號1、2、5至9所示之毒品，均屬違禁物，且業經檢察官於起訴書內敘明併請依法宣告沒收，揆諸前揭刑事裁判意旨，為避免司法資源之浪費，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之【該等毒品之包裝袋均有海洛因或安非他命附著於上，可認該等包裝袋與海洛因無法分離，與扣案之海洛因安一併沒收並銷燬之】。
（二）扣案如附表編號3所示之夾鏈袋，係被告施用毒品所用，與被告所為本件轉讓安非他命犯行無涉，應由檢察官另行處理；扣案如附表編號4所示之電子磅秤，被告否認為其所有，亦非違禁物，均無從沒收，附此敘明。
參、無罪部分
一、程序部分：
（一）起訴犯罪事實及法條之說明：⒈公訴意旨略以：被告己○○基於意圖販賣而持有第一
級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，㈠於94年初某日，向真實年籍姓名不詳綽號「 文哥 」之人購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有之，準備販賣予不特定人施用。 嗣經警 於94年2月2日下午14時許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票前往臺南市○○區○○路○○號12樓之6搜索時查獲，並扣得附表編號1至4所示之物；㈡於94年3月間，向真實年籍姓名不詳綽號「 黑仔 」之人購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有之，準備販賣予綽號「仙仔」之人，己○○並已透過友人「志仔」等人聯絡到買主「仙仔」，惟未及販賣，隨即為警於94年4月28日17時50分許，在臺南市○○區○○路○○○號前逮捕經通緝之被告，並扣得附表編號5至9所示之物。因認被告連續犯毒品危害防制條例第5條第1項、同條第2項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。
⒉本件檢察官起訴後，先於⑴準備程序時就被告上揭被
訴犯罪事實之起訴法條變更為毒品危害防制條例第4條第1項、同條第2項販賣第一、二級毒品罪（見本院卷2第57頁）；復於⑵95年3月15日提出補充理由書，將前開起訴犯罪事實變更如下（見本院卷2第111頁）：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，先於93年初某日，向不詳姓名、年籍之「文哥」販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而在臺南市○○區○○路○○號12樓之6住處，利用電子磅秤、夾鏈袋等工具分裝，『以不特定之價格，販賣予不特定人施用』；復於94年3月間，向不詳年籍、綽號「黑仔」之人，販入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而透過不詳年籍、綽號「志仔」之人聯絡，欲以不詳價格，販賣予不詳年籍、綽號「仙仔」之人。嗣經警分別於：①94年2月2日下午14時許，在臺南市○○區○○路○○號12樓之6搜索查獲，扣得附表編號1至4所示之物；②94年4月28日17時50分許，在臺南市○○區○○路○○○號前查獲被告，並扣得附表編號5至9所示之物。
⒊按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭
實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。又司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧，此有最高法院95年度台上字第2633號判決意旨可資參照。
而裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言，此觀諸最高法院88年度台上字第5591號判決意旨可明。
⒋按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，
祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪，此有最高法院92年度台上字第1275號判決意旨可資參照。本件依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，係起訴被告『基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，連續2次於94年初（94年2月2日遭查獲前）、94年3月間，分別向綽號「文哥」、「黑仔」之人買受附表編號1至4、附表編號5至9所示之毒品，準備販賣予「仙仔」』之犯行，足徵檢察官認定被告係基於出售毒品之目的，而「販入」毒品揆諸上揭說明，本件設若檢察官原起訴被告之犯罪事實成立，即應論以被告毒品危害防制條例第4條第1項、同條第2項之販賣第一、二級毒品罪，且為連續犯之關係，公訴檢察官在未變更起訴事實之範圍內，自得變更檢察官所引應適用之法條。
⒌依前開公訴檢察官所提出之補充理由書所示，公訴檢
察官於檢察官原起訴之意圖販賣而向「文哥」、「黑仔」販入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為外，另增列被告『將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，以不特定價格販賣予不詳姓名之人』之犯罪事實，並認被告此部分販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪名，並與起訴部分具連續犯之裁判上一罪關係，揆諸前開最高法院88年度台上字第5591號判決意旨，公訴檢察官此部分增列之犯罪事實，應屬『犯罪事實之擴張』，基於審判不可分原則，本院如認為原經起訴之事實成立犯罪，對於此部分擴張之犯罪事實，自應一併審理。
（二）證據能力：證人庚○○、丁○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告己○○不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。又其2人於警詢中之證詞，亦不具備「有較可信之特別情況」，亦非證明犯罪事實存否所必要，是證人庚○○、丁○○於警詢中之陳述，並不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力，此合先敘明。
二、實體部分
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。
（二）公訴人認被告己○○涉有販賣第一、二級毒品犯行，係以下列事證為其依據：①被告於警詢、偵訊中之供述；②證人丁○○於警詢、偵訊之證詞；③證人薛明貴於警訊中之證詞；④被告、證人丁○○、庚○○之驗尿報告；⑤搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲照片10張、扣案如附表所示之物；⑥附表所示法務部調查局、臺南市警察局第六分局、憲兵司令部刑事鑑識中心、內政部警政署刑事警察局所出具之鑑驗資料及文件等，資為論證之依據。
（三）訊據被告己○○固坦認於前述時間，分別向「文哥」、「黑仔」購入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，及扣案如附表所示物品為其所有等事實，惟堅詞否認涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、同條第2項販賣第一、二級毒品罪，辯稱：伊有施用毒品海洛因及安非他命，扣案的所有毒品是伊買來自己吸食的。有個叫「仙仔」的人，曾騙取伊的退撫金新臺幣（下同）70萬元，因為「仙仔」有施用毒品，所以94年4月28日扣案的毒品有部分是伊請朋友誘騙「仙仔」出來的報酬，伊並無販賣毒品之意思等語；被告辯護人另以：被告為警查獲如附表所示之毒品是被告自己施用而持有，非供販賣之用，其持有毒品之行為應為施用毒品犯行吸收，不另論罪等語，資為抗辯。
（四）本件被告並不否認扣案如附表所示之第一、二級毒品均為其向「文哥」、「黑仔」所購入，揆諸前開最高法院92年度台上字第1275號判決意旨之說明，則本件應審究者厥為：被告有無販賣第一、二級毒品以營利之意圖。且被告有無此販賣意圖，關乎其究係成立販賣第一、二級毒品罪或是持有第一級毒品罪，兩者所構成之罪名與刑度差異甚巨，要難僅因被告單純持有毒品之行為，即遽然推認其於購入之初即有販賣之意圖。
（五）本件公訴人提出之證據尚不足以證明被告有起訴書所載之意圖販賣而販入毒品犯行：
⒈本件公訴人所提出之前開證據資料中，證人庚○○、
丁○○警詢中之陳述，並無證據能力，已如前述，則其等於警詢中之陳述，無從據為不利被告認定之依據；庚○○與丁○○之驗尿報告與本件犯罪事實無涉，先予敘明。
⒉被告自承其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安
非他命之習性，且其於94年2月2日、同年4月28日為警查獲後採尿結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，此亦有長榮大學94年2月18日、同年5月12日出具之確認報告在卷可考（見偵2卷第19頁、偵3卷第20頁），並有扣案如附表所示之第一、二級毒品扣案可考，是被告於此期間確有同時吸食海洛因及安非他命之事實，堪以認定。又本件員警於94年2月2日查扣被告如附表編號1、2所示之毒品海洛因、安非他命時，該等毒品雖有數包以相同之重量包裝之情形（見扣押物品清單，警1卷第11頁），然其中海洛因之純度為35.96％，合計淨重2.21公克，安非他命4.94公克，數量甚少；而員警於94年4月28日所查扣如附表編號5至9所示之毒品海洛因、安非他命，其中海洛因之純質淨重分別為10.56公克、0.58公克，安非他命則分別是驗餘淨重11.62公克、毛重0.5及1.2公克，數量非巨，則被告辯稱該等毒品係供其自己吸食所用等語，尚非無稽。而扣案之電子磅秤、夾鏈袋等物，雖常被販賣毒品者用以秤重使用，然該等物品並非專供販賣毒品所用之物，自行吸食者以夾鏈袋分裝毒品，或以電子磅秤秤量毒品重量，亦為常見之事，是尚非可憑本件扣得如附表所示之物，即遽推被告於購入毒品之初即有販賣毒品意圖。
⒊證人丁○○於偵訊中先後具結陳稱：伊沒看過被告賣
過海洛因或安非他命等語（見偵2卷第24至26頁）；有人打電話來買毒品時，伊就拿給被告聽，他會拿海洛因給對方，有時拿錢，有時沒拿錢等語（見偵5卷第26頁）；若有人打電話來，伊接到後就跟被告說有人找他，將電話交給被告聽，被告當兵時有在販賣毒品，退伍後有無販賣毒品伊不知道等語（見偵5卷第
62、71頁），據上可知，證人丁○○就被告己○○是否有販賣毒品海洛因或安非他命一節，前後陳述不一致，而其關於被告販賣毒品部分之陳述部分，並未具體陳明被告販賣毒品之時間、地點，尤其證人丁○○陳述被告係於當兵時販賣毒品，經查被告係於79年5月9日入伍，93年9月30日退伍，此亦有國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官93年平觀（二）字第142號聲請書及94年平處（2）字第127號不起訴處分書在卷可佐（見偵3卷第34頁、偵4卷第30頁），況證人丁○○此部分不利於被告之陳述係於94年11月3日在「綠驛汽車旅館」610室為警查獲後接受偵訊之陳述，當日員警在該處亦有查扣毒品海洛因及安非他命，則證人丁○○前開關於被告有販賣毒品之情縱使為真，然亦無從據此推認被告於94年初某日、94年3月間某日向文哥、黑仔購入毒品時即有販賣之意圖，故證人丁○○上開不利於被告之證詞，對於證明「被告向文哥、黑仔購入毒品之初【94年2月2日、94年4月
28日為警查獲那批毒品】，即有販賣之意圖」一節，並無助益。
⒋綜觀全部卷證，本件被告未曾坦認於向「文哥」、「
黑仔」販入本件扣案如附表所示毒品之初，即具有販賣之意圖；而其於94年2月2日偵訊所供稱：毒品分裝是因為伊打算94年2月3日要回北部，分裝後可以帶回去，其中15包重量相同的第一級毒品海洛因15包及安非他命5包是伊要帶走，剩下的毒品是要留給伊的朋友若有來找伊，就給他們，伊沒有販賣過毒品等語（見偵2卷第7頁），亦僅能謂被告自白於販入毒品後「預備」轉讓毒品予他人施用之情，尚非可據此遽認被告自白其有販賣毒品之意圖；至於被告在94年11月1日警訊、同月4日偵訊時，雖坦承有於「94年初」、「94年1、2月間」販賣海洛因、安非他命之犯行，然其另表示其所販賣之毒品係向「阿翰」、「阿龍」、「阿旺」等人所購買，是縱使其於94年初、94年1、2月間有販賣毒品之行為，亦與其本件遭起訴之向「文哥」、「黑仔」所購入之毒品行為無涉，併此敘明。
⒌綜上各節，本件公訴人所提出之證據，尚無從證明被
告係基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之意圖而向「文哥」、「黑仔」販入附表之毒品。
（六）本院依被告聲請傳喚其委託尋找仙仔之友人癸○○到庭作證後，依證人癸○○之證詞，雖不能印證被告所辯：遭查扣之毒品係為提供給為其引誘仙仔出來之朋友的報酬一節之真實性，然證人癸○○亦未有何不利於被告之證詞（見本院卷3第110、112頁）。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣毒品以營利之意圖，本件尚不能證明被告此部分之犯罪，應為無罪之諭知。至公訴檢察官補充理由書增列擴張被告「將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，以不特定價格販賣予不詳姓名之人」部分之犯罪事實，因本院認原起訴之事實不成立犯罪，對此部分即毋庸審理，併此敘明。
肆、退併辦部分：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第13811號移送併辦意旨以：㈠被告己○○另單獨自93年4月至94年2月間某日止，涉有販賣第一級毒品海洛因予乙○○、丙○○之犯嫌；㈡被告與丁○○共同自94年7月間某日起至940年11月3日止，在「綠驛汽車旅館」販賣第二級毒品予 莊怡君 、 蔡永信 、壬○○、甲○○、戊○○等人之犯嫌；㈢被告與庚○○（本院以94年度訴字第1658號判決）共同製造第二級毒品安非他命之犯嫌，且與本案起訴事實具有連續犯【前揭㈠、㈡部分】、牽連犯【前揭㈢部分】之裁判上一罪關係，而移由本院併案審理，惟查，本件被告前開被訴販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分，既均經本院為無罪之諭知，則移送併辦部分與本案即無連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，本院自無從併為審理，爰退回由檢察官另行偵查，附此敘明。
伍、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務中華民國96年9月11日
刑事第七庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余富誠中華民國96年9月12日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────────┬─────────────────┬────────┐│編號│品名│數量│備註│├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│1│海洛因│18包。│於94年2月2日在被││││⒈查獲當時秤重結果，其中15包、2包│告臺南市中西區永││││各別具相同之重量，見扣押物品清單│華路36號12樓之6││││，警1卷第11頁。│住處查扣，被告坦││││⒉合計淨重2.21公克，純度35.96％，│承為其所有。││││純質淨重0.79公克，均含第一級第6│││││項毒品海洛因成分，見法務部調查局│││││調科壹字第200005442號鑑定通知書│││││，偵2卷第21頁。││├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│2│安非他命│9包。│同上。││││⒈查獲當時秤重結果，其中5包之重量│││││相同（見扣押物品清單，警1卷第11│││││頁）。│││││⒉原毛重7公克，驗餘淨重4.94公克，│││││有甲基安非他命成份，（見臺南警察│││││局第六分局初步檢驗報告單，警1卷│││││第13頁；憲兵司令部刑事鑑識中心鑑│││││驗通知書，偵2卷第36頁）。││├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│3│夾鏈袋│1包│同上地點查扣。│├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│4│電子磅秤│1臺│同上地點查扣，被│││││告否認為其所有，│││││辯稱係叫「快感」│││││之女子所有。│├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│5│海洛因│11包（合計淨重24.35公克，純度43.37│於94年4月28日在││││％，純質淨重10.56公克，均含第一級│臺南市安平區 郡平 ││││第6項毒品海洛因成分，見法務部調查│路170號前，在車││││局調科壹字第200005568號鑑定通知書│號2315-KX休旅車││││，偵4卷第28頁）。│內背包裏查扣，為│││││被告所有。│├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│6│安非他命│10包（驗餘淨重11.62公克，均含甲基│同上。││││安非他命成份，純度約91.7％，內政部│││││警政署刑事警察局94年8月10日刑鑑字│││││第0000000000號鑑定書，本院卷1第65│││││頁）。││├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│7│海洛因│3包（合計淨重1.28公克，純度45.32％│於94年4月28日在││││，見法部調查局調科壹字第000000000│臺南市安平區郡平││││號鑑定通知書，本院卷1第20頁）。│路170號前，在李│││││亞庭皮包內查扣，│││││為被告所有。│├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│8│安非他命│1包（毛重計0.5公克，呈安非他命反應│同上。││││，見臺南市警察局第六分局初步檢驗報│││││告書1份，本院卷1第58頁）。││├───┼────────┼─────────────────┼────────┤│9│安非他命│1包（含袋毛重計1.2公克，呈安非他命│於94年4月28日在││││反應，見臺南市警察局第六分局初步檢│臺南市安平區郡平││││驗報告書1份，本院卷1第15頁）。│路170號前，在薛│││││明貴皮包內查扣，│││││為被告所有。│└───┴────────┴─────────────────┴────────┘附件：新舊法比較
一、刑法第56條連續犯：被告行為後之裁判時法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以適用修正前之刑法第56條較有利於被告。
二、刑法第41條易科罰金：修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」；而被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則依被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條第1項前段之規定有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其易科罰金折算標準。