裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1071號刑事判決
裁判日期：民國102年05月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1071號上訴人即被告 羅章成 指定辯護人 許宏迪 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第914號，中華民國102年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第19775號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、羅章成於民國85年間因傷害致死、遺棄屍體等案件，經本院判處有期徒刑7年、2年，定應執行刑為有期徒刑8年，最高法院駁回上訴確定，於91年3月10日執行完畢；又於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經原審法院判處有期徒刑1年4月、3年6月，嗣有期徒刑1年4月部分經號裁定減為有期徒刑8月，與有期徒刑3年6月部分接續執行，於97年12月9日因縮短刑期假釋，98年8月22日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，仍不知知悔改。
貳、羅章成復未經中央主管機關許可，於93年至94年7月28日入監服刑前某日，在新竹縣新豐鄉新庄子地區某電動遊戲場，以新臺幣（下同）3萬元向姓名年籍不詳綽號「老K」之男子購得仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力之改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），無故持有槍枝。嗣於101年6月16日晚間11時23分許，羅章成攜帶該槍枝，置於所駕駛車號0000-00自小客車內，於行經新竹縣○○鄉○○○路鳳鼻隧道北上車道出口處，遭實施防制危險駕車勤務之警方盤查攔停，發覺羅章成為治安顧慮人口以及有毒品及槍砲等前科，徵得羅章成同意後搜索其駕駛之車輛，羅章成自知警方必會查獲槍枝，乃在警查獲前主動坦承持有槍枝而自首，為警在車內駕駛座下方扣得該槍枝。
參、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長，令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有相當理由為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁，即否定其自願性（最高法院100年度台上字第1731號判決意旨參照）。被告雖以當時以為警察是要進行酒精濃度呼氣之測試，警察未經其同意就逕行搜索駕駛的車輛，況當時員警只有叫其打開後車廂查看，並未講到要看車輛內部，自願受搜索同意書是在派出所簽的，不是在現場簽的云云。然證人即實施搜索之員警 李政澍 於原審法院審理中結證稱：於101年6月16日晚間在新竹縣○○鄉○○○路鳳鼻隧道北上車道出口處執行防制危險駕車勤務，大約於晚間11時許攔查到被告之車輛，由同事有查詢被告身分，經查詢後顯示被告為治安顧慮人口以及有毒品及槍砲等前科，就請被告下車並詢問被告去哪裡，被告表示去釣魚。又問被告最近是否施用毒品，被告表示沒有，再問被告身上是否有攜帶違禁物，被告也說沒有，記得問完被告之後有拍被告的褲子口袋檢查有無違禁物，拍的結果是沒有，然後就問被告可否查看駕駛之車輛，被告表明同意之後，就請被告簽署自願受搜索同意書並打開駕駛座車門等語（見原審卷第47頁、第48頁），且有自願受搜索同意書在卷可證（見偵查卷第14頁）。就被告駕駛之車輛遭搜索前過程以觀，被告遭搜索前即已遭警方詢問是否攜帶違禁物，且其既已攜帶槍枝與毒品並放置車中，對於一旦警方搜索車輛即會查獲槍枝與毒品當能了然於胸，而任何人對於未持有搜索票之搜索行為可予以拒絕，並非難以理解之事，亦非僅熟稔法律之人方能知悉。苟被告欲避免警方扣得槍枝與毒品，衡情，自會拒絕警方在未持有搜索票之情形下搜索車輛，然其仍同意警方搜索其駕駛之車輛，其得以理解或意識到搜索之意思及效果。另佐以被告曾有傷害致死、遺棄屍體及違反槍砲彈藥刀械管制條例等多次前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，被告有多次犯罪紀錄，對於司法程序自不陌生，於自身權益之維護亦應有相當理解，苟警察李政澍未經被告同意即逕自搜索其駕駛之車輛，被告豈有不拒絕警方要求並拒絕簽立受搜索同意書之理，足證明其當時之同意出於自願。況被告於警詢、偵查中對於警方是否違法搜索完全未提，於法院審理中始為此辯解，此適足佐證被告之同意警方搜索出於自願，意志並未受到公權力之不當抑制，其所辯係違法搜索，洵無可採。再者，被告簽署自願受搜索同意書之時間為101年6月16日23時23分，有該同意書在卷可按，為被告遭警方攔查不久後之時間，而其接受警詢之時間則為101年6月17日凌晨1時13分，有調查筆錄在卷可憑（見偵查卷第8頁），足徵被告所辯在派出所始簽署，亦非可採。縱使被告所辯在派出所方簽署自願受搜索同意書，然其主觀上既認定警方搜索為不合法，被告理應拒絕簽並於警詢中加以爭執，焉有再簽署同意書之理，此與常情有違。本件警方之搜索行為核無不法，因搜索所扣得之槍枝亦得為證據。
二、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之法律有規定之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。扣案槍枝固係由新竹縣政府警察局竹北分局送交內政部警政署刑事警察局鑑定殺傷力有無，依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書自有證據能力。
三、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均已於法院審理時表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、被告羅章成對其上開持有槍枝之事實，於警詢、偵查、原審準備程序及審理中均坦承不諱（見新竹地檢署101年偵字第5891號卷第9頁至第11頁、第46頁、第47頁，原審卷第36頁背面、本院卷第42頁），且有自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等在卷可證。而扣案之槍枝經鑑定以檢視法與性能鑑驗法鑑驗後，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可攻擊發適用子彈使用，具有殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可稽（見偵查卷第10頁、第11頁、第14頁至第18頁、第31頁至第35頁、第47頁、第56頁、第57頁；原審卷第36頁背面、第49頁背面），足認被告自白與事實相符，其犯行堪以認定，應予依法論科。於被告取得槍枝之時間，起訴書雖記載為93年至94年間，然被告於94年7月28日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件入監服刑，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。被告入監服刑後當無可能再向他人購買槍枝，是以，被告取得槍枝之時間應在94年7月28日前，此事實可由本院予以認定。
二、被告羅章成對其持有具殺傷力之槍枝事實，並不爭執。惟辯稱：扣案槍枝為警未經其同意非法搜索所得，不得作為證據，則本件扣得槍枝既不得為證據，應為其無罪之判決云云。惟查：本件被告羅章成並非警違法搜索，而係得被告之同意搜索，扣得其具殺傷力之槍枝，已如前述理由壹、一證據能力部分所述。則合法搜索扣得之槍枝自得採為被告犯罪之證據。至被告聲請將自願搜索同意書及搜索扣押筆錄之筆跡亦加以鑑定，證明其上字跡均為警員李政澍所書寫云云。惟被告坦承該自願搜索同意書為其所簽名，則其內容由警員所製作，並無不合或不法，並無鑑定該筆跡之必要，附此說明。
三、綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信，其犯行罪證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、被告之罪責：
一、核被告羅章成所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度臺非字第21號判決意旨參照）。被告自93年至94年7月28日前某日購買槍枝後，持有至101年6月16日晚間11時30分許遭警查獲止，為一持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題（最高法院99年度臺上字第627號判決意旨參照）。被告開始持有槍枝之時間固然在95年7月1日刑法修正施行前，且槍砲彈藥刀械管制條例第8條亦分別於94年1月26日及100年1月5日修正公布，然其持有行為之終了既在新法施行後，並無新舊法比較之問題。
二、未經許可持有手槍行為其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。因之，被告前案所處有期徒刑所餘之刑期因假釋期滿，其假釋未被撤銷而視為執行完畢之時間，雖在其無故持有手槍行為繼續中，然其持有手槍行為終止之時間，如係在其前案有期徒刑視為執行完畢後之五年以內，則其所犯無故持有手槍之罪，仍應依刑法累犯之規定論處（最高法院81年度臺非字第181號、90年度臺非字第21號、92年度臺上字第6228號判決意旨參照）。故有無累犯之適用，應以被告持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內。被告有犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍終止時間，既係在其前案有期徒刑執行完畢後之五年以內，顯係於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
三、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。如行為人僅有自首之舉而未主動報繳持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，僅能依刑法第62條之規定減刑，無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之餘地（最高法院101年度臺上字第4934號判決意旨參照）。又刑法第62條所指之發覺，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。承辦之員警即證人李政澍於原審院審理中結證稱：大約於101年6月16日晚間11時許攔查被告駕駛之車輛，由我上前查看，我的同事就請被告出示證件並用隨行的電腦查詢被告身分，經過查詢結果顯示為治安顧慮人口，被告有毒品與槍砲等前科，就問被告是否有帶違禁物在身並有拍被告的褲子口袋，然後問被告是否可以看車輛，被告表示同意之後，就打開駕駛座車門，用手電筒先照射車內的前座座椅、儀表板等處，這些地方沒有東西，接著蹲下來照射駕駛座下方，就發現一個如偵卷第31頁上方照片所示的紙箱子，就把紙箱子拿出來並詢問被告是何物品，被告就坦承裡面有槍，打開蓋子之後確認是槍枝無誤。拿出該紙箱子的時候，只覺得有重量，蓋子是呈現未開啟的狀態，在打開蓋子之前，不知道箱子裡面裝的是甚麼物品等語（見原審卷第47頁正背面）。故承辦之警員李政澍在搜索被告駕駛之車輛並取出裝有扣案槍枝之紙盒時，對於紙盒內裝有槍枝並不知悉，其係被告坦認紙盒內裝有槍枝後方打開紙盒蓋確認無訛。則被告持有槍枝之違法犯行縱然於遭警方搜索之時業已存在，惟尚未為偵查人員所查知，被告於犯罪事實為偵查犯罪公務員知悉前主動承認持有槍枝，應屬自首。而被告在經盤查時雖經警方經由資料查詢方式得知為治安顧慮人口，且警方知悉其有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科紀錄，然被告為治安顧慮人口或存有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科等節，尚非警方據以判斷或認定被告持有槍枝或對於被告可能持有槍枝存有懷疑所憑緣由。至被告雖主動坦認持有槍枝而自首，然被告係遭警方搜索即將發覺前始主動供出犯行，並非在警方發覺前主動或帶同警方取出槍枝，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所稱報繳不符。被告僅能適用刑法第62條之規定減輕其刑。
肆、上訴駁回之理由：原審基此認定，爰引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第62條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2項等規定，審酌被告有二次因違反槍砲彈藥刀械管制條例遭判處徒刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，本件被告取得扣案槍枝時業逾而立之年，知悉槍枝對於社會秩序之危害性至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，其仍向他人價購槍枝，顯然漠視法律禁令，且持有時間長達七年之久，對社會治安仍有潛藏危害，然其犯後終能坦承犯行，態度良好，暨其素行、智識、犯罪動機、犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役以1千元折算1日。並說明扣案之手槍係屬違禁物，其彈匣乃手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，非供單獨使用，亦應屬違禁物（最高法院85年度臺非字第331號判決意旨參照）。扣案之仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成枝改造槍枝具有殺傷力，該手槍核屬違禁物，而彈匣部分，依上說明乃係手槍一部份，俱應依刑法第38條第2項、第1項第1款之規定宣告沒收。經核其認事用法，均無不合，量刑也很妥適。被告上訴意旨，仍以警方非法搜索扣得之槍技均無證據態力，爭執其行為無證據，不得認定及認原審自首減刑過低，因而量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國102年5月22日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國102年5月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。