臺灣桃園地方法院101年度訴字第914號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第914號刑事判決

裁判日期：民國102年03月04日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第914號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告羅章成指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第19775號），本院判決如下：
主文羅章成未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造之改造槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
事實
一、羅章成前於民國94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經本院以94年度訴字第140號判決及94年度訴字第1675號判決判處有期徒刑1年4月、3年6月確定， 嗣上開 有期徒刑1年4月部分經本院以97年度聲減字第467號裁定減為有期徒刑8月確定，與有期徒刑3年6月部分接續執行，於94年7月28日入監執行，於97年12月9日因縮短刑期假釋出監，嗣於98年8月22日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟於93年迄94年7月28日入監服刑前某日，在新竹縣新豐鄉新庄子地區某電動遊戲場，以新臺幣（下同）3萬元向真實姓名不詳綽號「老K」之男子購得仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力之改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），並自斯時起無故持有上開槍枝。嗣於101年6月16日晚間11時23分許，羅章成駕駛車號0000-00自小客車行經新竹縣○○鄉○○○路鳳鼻隧道北上車道出口處，遭實施防制危險駕車勤務之警方盤查攔停，警方在徵得羅章成同意後搜索其駕駛之上開車輛，並在車內駕駛座下方扣得上揭槍枝，羅章成在警方發覺扣案物品為槍枝前主動坦承持有槍枝，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁，即否定其自願性（最高法院100年度台上字第1731號判決意旨參照）。查，被告固於本院準備程序及審理中辯稱：伊當時以為警察是要進行酒精濃度呼氣之測試，警察未經伊同意就逕行搜索伊駕駛的車輛，況當時員警只有叫伊打開後車廂查看，並未講到要看車輛內部，自願受搜索同意書是在派出所簽的，不是在現場簽的云云（見本院卷，第36頁反面、第48頁），然證人即實施搜索之員警 李政澍 於本院審理中結證稱：伊於101年6月16日晚間在新竹縣○○鄉○○○路鳳鼻隧道北上車道出口處執行防制危險駕車勤務，大約於晚間11時許攔查到被告之車輛，當時駕駛只有被告一人並由伊負責上前查看，同時伊的同事有查詢被告身分，被告經查詢後顯示為治安顧慮人口以及有毒品及槍砲等前科，伊就請被告下車並詢問被告去哪裡，被告表示去釣魚。伊又問被告最近是否施用毒品，被告表示沒有，伊再問被告身上是否有攜帶違禁物，被告也說沒有，伊記得問完被告之後有拍被告的褲子口袋檢查有無違禁物，伊拍的結果是沒有，然後伊就問被告可否查看駕駛之車輛，被告表明同意之後，伊就請被告簽署自願受搜索同意書並打開駕駛座車門等語（見本院卷，第47至48頁），且有自願受搜索同意書乙紙在卷可證（見偵卷，第14頁），顯然證人李政澍上開證述內容應非子虛，堪以採信。循上而論，就被告駕駛之車輛遭搜索前過程以觀，被告遭搜索前即已遭警方詢問是否攜帶違禁物，且其既已攜帶槍枝與毒品並放置車中，對於一旦警方搜索車輛即會查獲槍枝與毒品乙事當能了然於胸，而任何人對於未持有搜索票之搜索行為可予以拒絕，並非難以理解之事，亦非僅熟稔法律之人方知悉爾，苟被告欲避免警方扣得槍枝與毒品，衡情，其斷會拒絕警方在未持有搜索票之情形下搜索車輛，然其仍同意警方搜索其駕駛之車輛，堪認其得以理解或意識到搜索之意思及效果。另佐以本件被告遭警方搜索前，曾有傷害致死、遺棄屍體及違反槍砲彈藥刀械管制條例等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，堪認被告並非首次罹犯刑章，其對於司法程序自不陌生，對於自身權益之維護亦應有相當理解，苟證人李政澍確係未經被告同意即逕自搜索其駕駛之車輛，被告豈有不拒絕警方要求並拒絕簽立受搜索同意書之理，在在證明其當時之同意出於自願。況被告於警詢、偵查中對於違法搜索乙節隻字未提，反於本院準備程序中始為此辯解，此適足佐證被告之同意警方搜索全然出於自願，意志並未受到公權力之不當抑制，顯見其所辯遭違法搜索乙節，應屬卸責之詞，洵無可採。再者，被告簽署自願受搜索同意書之時間為101年6月16日23時23分，有前開同意書在卷可按，恰為被告遭警方攔查不久後之時間，相較於此，其接受警詢之時間則為101年6月17日凌晨1時13分，有調查筆錄在卷可憑（見偵卷，第8頁），足徵被告所辯在派出所始簽署云云，亦非可採。縱使被告所辯在派出所方簽署自願受搜索同意書乙情為實，然其主觀上既認定先前警方搜索為不合法，被告理應拒絕簽署並於警詢中加以爭執，焉有再簽屬同意書之理，此與常情有違至鉅，委無可採；矧自願受搜索同意書僅係用以證明被告有同意警方搜索，縱被告於警方搜索前同意之，搜索後始書立書面，亦不影響被告同意警方搜索之事實。從而，本件警方之搜索行為核無不法，因搜索所扣得之槍枝亦得充為證據，無須依證據排除法則排除。
二、第按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之法律有規定之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查，扣案槍枝固係由新竹縣政府警察局竹北分局送交內政部警政署刑事警察局鑑定殺傷力有無，然依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書自有證據能力。
三、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均已於本院審理時表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告羅章成對上開事實，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，且有自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等在卷可證，而扣案之槍枝經鑑定機關以檢視法與性能鑑驗法鑑驗後，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可攻擊發適用子彈使用，具有殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可稽（見偵卷，第10至11頁、第14至18頁、第31至35頁、第47頁、第56至57頁；本院卷，第36頁反面、第49頁反面），足認被告自白與事實相符，其犯行堪以認定，應予依法論科。又關於被告取得槍枝之時間，起訴書固載明為93年至94年間，然被告於94年7月28日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件入監服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，衡情，被告入監服刑後當無可能再向他人購買槍枝，是以，被告取得槍枝之時間應在94年7月28日前，起訴書此部分之記載應予補充，併此指明。
二、論罪科刑：㈠核被告羅章成所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。而按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度臺非字第21號判決參照）。是以，被告自93至94年間某日購買上開槍枝後，開始持有至101年6月16日晚間11時30分許遭警查獲止，仍為一行為。且持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題（最高法院99年度臺上字第627號判決意旨參照），本件被告開始持有槍枝之時間固然在95年7月1日刑法修正施行前，且槍砲彈藥刀械管制條例第8條亦分別於94年1月26日及100年1月5日修正公布，然其持有行為之終了既在新法施行後，尚無新舊法比較之問題，附此敘明。
㈡按未經許可持有手槍行為其持有之繼續，即為行為之繼續，
並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。因之，被告前案所處有期徒刑所餘之刑期因假釋期滿，其假釋未被撤銷而視為執行完畢之時間，雖在其無故持有手槍行為繼續中，然其持有手槍行為終止之時間，如係在其前案有期徒刑視為執行完畢後之5年以內，則其所犯無故持有手槍之罪，仍應依刑法累犯之規定論處（最高法院81年度臺非字第181號、90年度臺非字第21號、92年度臺上字第6228號判決意旨參照）。簡言之，有無累犯之適用，自亦應以被告持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年內以決之。查，被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍終止時間，既係在其前案有期徒刑執行完畢後之5年以內，顯係於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。㈢另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特
別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第
1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。準此，苟行為人僅有自首之舉而未主動報繳持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，僅能依刑法第62條之規定減刑，應無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之餘地（最高法院101年度臺上字第4934號判決意旨參照）。第按刑法第62條所指之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。查，證人李政澍於本院審理中結證稱：伊大約於101年6月16日晚間11時許攔查被告駕駛之車輛，由伊上前查看，伊的同事就請被告出示證件並用隨行的電腦查詢被告身分，經過查詢結果顯示為治安顧慮人口，被告有毒品與槍砲等前科，伊就問被告是否有帶違禁物在身並有拍被告的褲子口袋，然後伊問被告是否可以看車輛，被告表示同意之後，伊就打開駕駛座車門，用手電筒先照射車內的前座座椅、儀表板等處，這些地方沒有東西，伊接著蹲下來照射駕駛座下方，就發現一個如偵卷第31頁上方照片所示的紙箱子，伊就把紙箱子拿出來並詢問被告是何物品，被告就向伊坦承裡面有槍，伊打開蓋子之後確認是槍枝無誤。伊拿出該紙箱子的時候，只覺得有重量，蓋子是呈現未開啟的狀態，在打開蓋子之前，伊也不知道箱子裡面裝的是甚麼物品等語（見本院卷，第47頁正反面），從而，證人李政澍在搜索被告駕駛之車輛並取出裝有扣案槍枝之紙盒時，對於紙盒內裝有槍枝乙事尚未知悉，且其係被告坦認紙盒內裝有槍枝後方先開紙盒蓋確認無訛，則被告持有槍枝之違法犯行縱然於遭警方搜索之時業已存在，惟尚未為偵查人員所查知，被告於犯罪事實為偵查犯罪公務員知悉前主動承認持有槍枝，核屬自首無訛。而被告在經盤查時雖經警方經由資料查詢方式得知為治安顧慮人口，且警方知悉其有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科紀錄，然被告為治安顧慮人口或存有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科等節，尚非警方據以判斷或認定被告持有槍枝或對於被告可能持有槍枝存有懷疑所憑緣由，附此敘明。另本件被告主動坦認持有槍枝固屬自首，然被告係遭警方搜索後發覺前始主動供出犯行，並非在警方發覺前主動或帶同警方取出槍枝，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所稱「報繳」不符，依前揭最高法院101年度臺上字第4934號判決意旨，本件僅能適用刑法第62條之規定判斷是否減輕其刑。本院審酌被告固有二次因違反槍砲彈藥刀械管制條例遭判處徒刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，然前二案取得槍枝之時間分別為92年及94年間，有本院94年度訴字第140號判決、94年度訴字第1675號判決在卷可按，參以本件被告取得槍枝之時間為93年至94年間，顯然被告取得槍枝之時期集中於92年至94年間，其於94年後亦無再循管道有償或無償取得槍枝之舉，雖其持有扣案槍枝之時間固然甚久，然無證據足認被告有持扣案槍枝供其他犯罪所用，併佐以被告遭警方查獲前即已主動坦承持有槍枝，過程中並未抗拒警方行使公權力，顯見其無規避司法制裁之意圖，爰依刑法第62條之規定減輕其刑，以啟自新，並依法先加後減之。
㈣爰審酌被告取得扣案槍枝時業逾而立之年，顯可知悉槍枝對
於社會秩序之危害性至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，其仍向他人價購槍枝，顯然漠視法律禁令，所為誠屬不當，且持有時間長達七年之久，對社會治安仍有潛藏危害，然其犯後終能坦承犯行，態度良好，暨其素行、智識、犯罪動機、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：按手槍係屬違禁物，其彈匣乃手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，非供單獨使用，亦應屬違禁物（最高法院85年度臺非字第331號判決意旨參照）。扣案之仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成枝改造槍枝具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可稽，該手槍核屬違禁物，而彈匣部分，依上說明乃係手槍一部份，俱應依刑法第38條第2項、第1項第
1款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第62條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中華民國102年3月4日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官葉韋廷法官張宏任如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國102年3月5日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。