臺灣高等法院101年度建上字第86號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年建上字第86號民事判決

裁判日期：民國102年05月22日

裁判案由：給付工程款等

臺灣高等法院民事判決101年度建上字第86號上訴人即被上訴人協陞營造有限公司法定代理人 蔡淑慧 訴訟代理人 王君雄 律師
林文鵬 律師複代理人 劉彥廷 律師被上訴人即上訴人新北市政府觀光旅遊局法定代理人 陳國君 訴訟代理人 鍾毓理 律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國101年3月20日臺灣新北地方法院100年度建字第156號第一審判決提起上訴，本院於102年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人協陞營造有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨命協陞營造有限公司負擔訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人新北市政府觀光旅遊局應再給付上訴人協陞營造有限公司新台幣玖拾伍萬肆佰零伍元及自民國100年10月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
協陞營造有限公司其餘上訴駁回。
新北市政府觀光旅遊局上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命協陞營造有限公司負擔部分（確定部分除外），及第二審訴訟費用關於協陞營造有限公司上訴部分，由上訴人協陞營造有限公司負擔十分之二、餘由新北市政府觀光旅遊局負擔。第二審訴訟費用關於新北市政府觀光旅遊局上訴部分，由新北市政府觀光旅遊局負擔。
本判決所命給付，於上訴人協陞營造有限公司以新臺幣參拾貳萬元為新北市政府觀光旅遊局預供擔保後得假執行。但新北市政府觀光旅遊局如於假執行程序實施前以新臺幣玖拾伍萬肆佰零伍元為協陞營造有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人協陞營造有限公司（下稱協陞公司）起訴主張：對造上訴人新北市政府觀光旅遊局（下稱新北市旅遊局）招標之「臺北縣瑞芳鎮（已改制為新北市瑞芳區）金瓜石勸濟堂至黃金博物園區街道家具及景觀改善工程（下稱系爭工程）」由上訴人得標，兩造於98年4月24日訂立契約，由協陞公司以總價新臺幣（下同）1000萬元承攬系爭工程，同年4月13日開工，8月5日申報竣工，經新北市旅遊局監造單位祥稜工程顧問有限公司（下稱祥稜公司）現地會勘後簽認「履約完成確認表」在案。詎協陞公司自98年8月4日起提報第4至5期估驗款項及竣工結算數量後，監造單位祥稜公司突片面以98年9月24日函謂前開確認表係監造單位出席員工之個人行為，拒絕承認，並拒絕至現地辦理清點會勘作業，新北市旅遊局不查，仍要求協陞公司依監造單位審查意見修正，並以第4、5期估驗款及竣工明細表等未經監造單位簽認等為由，拒絕撥付第4、5期估驗款及辦理驗收結算作業。經協陞公司向新北市政府採購申訴審議委員會申請調解，調解成立內容：新北市旅遊局給付第4期工程款296萬6908元及協陞公司於99年9月6日前提送第4期估驗資料，新北市旅遊局於7日內辦理正驗。新北市旅遊局於99年11月29日完成驗收複驗，惟遲至100年5月13日方召開結算會議，且迄今未給付協陞公司第5期估驗款及工程尾款167萬1966元、未退還履約保證金及差額保證金134萬元，爰依契約關係請求新北市旅遊局給付301萬1966元（167萬1966＋134萬＝301萬1966)及自起訴狀繕本送達翌日（即100年10月29日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人新北市旅遊局對兩造訂立系爭契約，由協陞公司以總價1000萬元承攬系爭工程，兩造於99年10月11日成立調解，新北市旅遊局尚有第5期估驗款及工程尾款167萬1966元未給付，暨尚未依約退還履約保證金及差額保證金134萬元等情不爭執。惟以99年11月2日正式驗收及同年11月29日正式驗收複驗，均發現現場植栽數量及規格不符合契約約定，驗收紀錄驗收結果載明「…⒊台灣百合…，因施工完成時間已久驗收當日現場似已不存在而無法驗收，請協陞公司提供施工照片、施工及監造日誌，由新北市土木技師公會（下稱土木技師公會）協助確認。⒋金花石蒜不合格部分，因不妨礙安全及使用需求，依契約第4條第3款規定辦理減價驗收…」。
金花石蒜契約數量為3萬1660株，台灣百合契約數量為3541株，依新北市旅遊局委請土木技師公會鑑定結論：金花石蒜合格率38%（計12031株），不合格率62%（計19629株），另台灣百合數量為2761株。則依系爭契約植裁施工補充條款約定，金花石蒜部分應減少價金計122萬8471.96元，另加計2倍懲罰性違約金245萬6944元。台灣百合應減少價金14萬858
4.01元，另加計2倍懲罰性違約金29萬7168元。又協陞公司就吉野櫻逾期改善應給付違約金9073元。總計應扣減414萬0241元（金花石蒜減價122萬8471.96元＋2倍懲罰性違約金245萬6944元＋台灣百合減價14萬8584.01元＋2倍懲罰性違約金29萬7168元＋吉野櫻違約金9073元＝414萬0241元）；另協陞公司應依施工補充條款第10條第2項規定繳納5%成活撫育保證金15萬4081元，並由新北市旅遊局依約沒收之。是本件縱認協陞公司有請求給付工程款及退還保證金之權利，新北市旅遊局主張將前述對協陞公司債權自本件工程款及保證金中全數扣抵後，新北市旅遊局已無付款之義務等語置辯。
三、
㈠、原審判命新北市旅遊局給付協陞公司175萬5232元及自100年10月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回協陞公司其餘之訴。
㈡、協陞公司於本院聲明：
１、原判決駁回協陞公司後開第2項之訴部分廢棄。
２、新北市旅遊局應再給付協陞公司119萬7381元及自100年10月29日起之遲延利息（即就原審認台灣百合減作973株，應扣價金59353元（973×61＝59353）本息部分未聲明不服）。
３、請准供擔保，宣告假執行。
４、駁回對造之上訴。
㈢、新北市旅遊局於本院聲明：
１、原判決不利新北市旅遊局部分廢棄。
２、上開廢棄部分，駁回協陞公司第一審之訴及假執行之聲請。
３、駁回對造之上訴。如受不利判決請准供擔保，宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：
㈠、兩造於98年4月24日訂立系爭契約，由協陞公司以總價1000萬元承攬系爭工程。系爭契約履約及差額保證金共268萬元，系爭工程於同年4月13日開工，8月5日申報竣工，經新北市旅遊局及監造單位祥稜公司現地會勘後簽認「履約完成確認表」，有契約書、開工報告書、採購履約完成確認表可按（見原審卷㈠第28-61、62-63、70頁）。
㈡、系爭契約植栽工程，台灣百合依約應種植3541株，每株單價61元，合計21萬6001元。金花石蒜應植31660株，每株單價61元，合計193萬1260元。
㈢、系爭工程，新北市旅遊局於98年9月21日辦理初驗，吉野櫻
29株複驗不合格，嗣補植完成逾期29天，協陞公司應給付違約金9073元，有新北市旅遊局98年9月30函、98年11月10日函可按（見原審卷㈠第183-186頁）。
㈣、監造單位祥稜公司以98年9月24日函知協陞公司，稱竣工報告書用印同意完工係其歐姓員工個人行為，將98年9月4日之竣工認定更正確認為尚未完工。並以98年12月28日函表示拒絕參與後續會勘清點工作，有祥稜公司函可按（見原審卷㈠第87-88頁、93-94頁）。
㈤、協陞公司於99年4月19日申請履約調解，經99年6月24日、同年7月16日、8月26日調解會議，兩造於99年10月11日調解成立內容：「一、新北市旅遊局同意給付協陞公司系爭工程第4期估驗款296萬6908元。二、協陞公司同意於99年9月6日前提送本件結算驗收報告書（含原申請第5期估驗計價部分）送新北市旅遊局審查，新北市旅遊局同意於收受協陞公司結算驗收報告書後，7日內安排正驗。」（見原審卷㈠第99-103頁）。
㈥、協陞公司於99年9月6日提送估驗資料，新北市旅遊局於99年11月2日正式驗收，99年11月29日完成複驗，驗收紀錄「驗收結果」載明「…⒊台灣百合…，因施工完成時間已久驗收當日現場似已不存在而無法驗收，請承商（協陞公司）提供施工照片、施工及監造日誌，由臺北縣（新北市）土木技師公會協助確認。⒋金花石蒜不合格部分，因不妨礙安全及使用需求，依契約第4條第3款規定辦理減價驗收。⒌同意驗收結案。」，有複驗紀錄可按（見原審卷㈠第104-105頁）。
㈦、100年5月13日，兩造召開結算會議，迄今新北市旅遊局已給付協陞公司832萬8034元，尚有第5期估驗款及工程尾款合計167萬1966未付（1000萬－832萬8034＝167萬1966)。新北市旅遊局已退還履約、差額保證金134萬元，尚有134萬元保證金未退還協陞公司（見原審卷㈠第17頁、本院卷㈡第125頁）。
五、本院判斷：上訴人協陞公司主張系爭工程新北市旅遊局尚有第5期估驗計價款及工程尾款167萬1966元（含原審認定台灣百合減作973株金額5萬9353元）未給付，另未依約退還履約保證金及差額保證金134萬元，爰依約請求新北市旅遊局給付。茲審酌如下：
㈠、協陞公司請求第5期估驗款及工程尾款167萬1966元（含原審認定台灣百合減作973株應扣5萬9353元）部分：
新北市旅遊局對系爭工程尚有167萬1966元工程款未給付協陞公司乙節不爭執，惟抗辯金花石蒜應減價122萬8471.96元、台灣百合應減價14萬8584.01元云云。經查：
甲、金花石蒜部分：
１、協陞公司依系爭契約應種植金花石蒜3萬1660株，每株單價61元，合計193萬1260元。協陞公司以98年6月1日函新北市府，謂金花石蒜已於98年5月30日種植完畢，數量3萬3000株（見原審卷㈠第180頁）。
２、新北市旅遊局申請土木技師公會就系爭工程驗收及設計、監造與施工承商違約責任查明工作鑑定，鑑定結果認「金花石蒜於中華民國99年11月2日正式驗收時抽驗四處（一處由監造單位指定），每處範圍1平方公尺，平圴26.75/㎡，符合設計圖說每平方公尺應有25株之規定數量。惟經現場量測，符合設計圖說規格（球莖>5cm且新芽>10cm）共計41株，不合格71株，合格率38%。」（見原審卷㈠第253頁）；新北市旅遊局99年11月29日驗收紀錄驗收結果載明「金花石蒜不合格部分，因不妨礙安全及使用需求，依契約第4條第3款規定辦理減價驗收」（見原審卷㈠第105頁）。
３、系爭契約第4條第3項約定「驗收結果與契約規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，…得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符合項目標的之甲方（新北市旅遊局）認定金額與本契約價金之差額減價收受後…。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按本契約價金比例計算之；…」（見原審卷㈠第229頁背面）。本件金花石蒜依設計圖說規格：球莖>5cm且新芽>10cm，則堪認金花石蒜係以尺寸大小認定是否符合契約規定，即有上開契約第4條第3項但書「減價金額得就尺寸差異部分按本契約價金比例計算之」之適用。新北市旅遊局爭執謂無上開約定之適用云云，尚非可採。
４、本件經送請土木技師公會依系爭契約第4條第3項但書約定，鑑定減價收受金額，該公會以102年1月15日新北土技(102)字第0062號函復：「說明：…二、本公會於99年11月2日於該址會勘，實際抽驗現場金花石蒜尺寸，合計共抽驗111株，其中41株符合契約規格，餘71株不符，不符之球莖尺寸介於3-5cm，合格率38%。三、有關本案金花石蒜減價收受金額計算方式及原則，乃依契約第4條第3項但書『其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按本契約價金比例計算之』之規定辦理。四、本案契約約定金花石蒜數量3萬1660株，依上開說明二，合格率38%之比率計算，共1萬2031株合格，合格部分依說明三之契約規定，以原契約價金計算；餘1萬9629株不合格部分，以現場量測球莖尺寸之平均值4cm計算，按契約價金比例減價收受，故依原契約單價分析表，金花石蒜之苗木費每株20.21元，按比例調整後為16.17元（＝4/5×20.21)，其餘部分屬工資及另料部分不予調整，加總後56.96元（＝16.17＋14.15＋5.06＋5.39＋4.04＋10.78＋
1.37)。五、綜合上述，原金花石蒜契約總價193萬1260元，按比例調整減價後為185萬1958.84元（＝61×12031+56.96×19629）」（見本院卷㈡第92頁及背面）。
５、依上所述，協陞公司依約得請求金花石蒜之金額為185萬1959元，減價金額為7萬9301元（0000000－0000000＝79301）。
６、新北市旅遊局抗辯金花石蒜應減價122萬8471.96元不可採：
①、新北市旅遊局抗辯：金花石蒜契約數量3萬1660株，每株契
約單價61元，該項直接工程總價為193萬1260元。驗收合格38%部分（計12031株）因未辦理施肥養護，每株應扣養護費等31.36元，每株單價應修正為29.64元，實作價金為35萬6599元（29.64×12031＝356598.84)；未合格62%部分（計19629株）因未辦理施肥養護作業，每株先扣養護費31.36元，其餘工作項目依80%價金計算為23.71元【（61－31.36）×80%＝23.71】，實作金額為46萬5404元（23.71×19629＝465403.59)。金花石蒜實作價金合計82萬2002.43元（00000
0.84＋465403.59＝822002.43）。間接工程費依比例計算822002.43/0000000（原契約直接工程費）×463124（原契約間接工程費－「工程營造財務損失保險費」－「營造工程綜合保險第三責任意外險」－「營造工程第三責任意外險及雇主意外責任險」－「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用10%＝44992.68，稅捐為5%，金額為：（000000.43＋4499
2.68）×5%＝43349.76元，加計間接工程費及稅捐後，金花石蒜結算金額為91萬0344.87元。契約直接工程費193萬1260元，依比例分攤間接工程費並計算稅捐後，契約金額為213萬8816.82元，減少金額計122萬8471.95元（0000000.00－000000.87＝0000000.95）云云。
②、查新北市旅遊局本件驗收紀錄「驗收結果」載明金花石蒜不
合格部分，因不妨礙安全及使用需求，依契約第4條第3項規定辦理減價驗收。而金花石蒜係以尺寸為驗收合格與否之標準，是本件應適用契約第4條第3項但書約定。本件送請土木技師公會鑑定不合格部分減價金額為79301元，已如上述。
新北市旅遊局稱金花石蒜不論合格與否，應先扣除養護費每株31.36元，核屬無據，且金花石蒜總價為193萬1260元，總數量31660株×合格數量38%×每株61元，為73萬3879元。而依新北市旅遊局計算金花石蒜應減價122萬8471.96元，則不僅不合格者全無計價，且合格者亦有部分未計價，（總價193萬1260元－新北市旅遊局認應減價金額122萬8472元＝70萬2788元），顯不合理，新北市旅遊局此部分抗辯與契約約定不符，洵無足採。
③、新北市旅遊局復謂依土木技師公會鑑定結論與建議記載「…
經查新北市觀光旅遊局提供本案之所有相關資料，未見監造單位有表示此二次驗苗為合格之證明文件，顯見施工單位未依工程契約書-『植栽施工補充條款第5項規定，於種植前通知甲方驗苗，合格後始得種植』辦理。」謂協陞公司未依約定驗苗云云。
經查協陞公司於98年5月27日函請監造單位祥稜公司辦理第三次驗苗，嗣於同年6月1日、6月17日復函請祥稜公司辦理驗苗，副本均送新北市旅遊局，有協陞公司函可按（見本院卷㈠第119-121頁）。則監造單位未依規定辦理驗苗，即難認可歸責協陞公司，且本件經被上訴人於99年11月2日正式驗，99年11月29日完成複驗，驗收紀錄「⒋金花石蒜不合格部分，因不妨礙安全及使用需求，依契約第4條第3款規定辦理減價驗收。⒌同意驗收結案。」已如前述，新北市旅遊局於驗收後再爭執協陞公司植栽前未依約驗苗，認應依其主張之減價方式辦理減價，自非可採。
乙、台灣百合部分：
１、台灣百合依約應種植3541株，每株單價61元，合計21萬6001元。
２、監造單位祥稜公司98年12月17日函檢送系爭工程現地清點結算數量成果資料，顯示台灣百合至98年7月已種植2833株（見原審卷㈠第122-125頁）。
３、土木技師公會鑑定結果認：「㈥…台灣百合依施工廠商所提供施工照片…及民國100年1月18日結算會勘所見，現場確有種植，其數量暫以民國99年7月12日監造日誌所填具之數量2568株及施工日誌所填具之數量2954株，兩者之平均值2761株暫計」（見原審卷㈠第250-258頁）。
４、協陞公司謂台灣百合未種植全部數量3541株係因祥稜公司以98年5月27日函知新北市旅遊局表示：當地里民要求保留既有路面RC層，建請新北市旅遊局同意減作台灣百合973株，新北市旅遊局亦已以98年6月2日函復祥稜公司，其說明三表示「若為保留既有路面RC層而變更陶磚施工方式不影響路面排水是可行之方案，則植栽工程小型花圃位置植栽無法施作需取削減作將依實做數量辦理」等語，嗣祥稜公司以98年9月7日函知協陞公司，其說明表示「依98.06.02北觀技字第0000000000號函，第四、五期工程估驗明細表須配合第三期工程項目調整其中台灣百合973株、…之減作數量列為減帳計價」等語（見原審卷㈡第31頁、第66頁、卷㈠第81頁）。
依上述，可知新北市旅遊局及監造單位祥稜公司均已同意協陞公司減作台灣百合973株。扣除減作之973株後，協陞公司應已依約完成台灣百合之全部數量（3541株－973株＝2568株）。則就減作之973株，協陞公司不得請求減作之工程款5萬9353元(973×61＝59353)。
５、新北市旅遊局抗辯台灣百合應減價14萬8584.01元不可採：
①、新北市旅遊局抗辯未同意減作台灣百合973株，依土木技師
公會鑑定數量2761株計算，且因協陞公司未盡施肥及養護責任，每株應扣除客土、有機肥、養護費等共31.36元，每株單價應修正為29.64元（61－31.36＝29.64。直接工程費結算金額為8萬1836元（29.64×2761＝81836)，間接工程費依比例計算為4479.33元（81836/0000000×463124＝4479.33），稅捐5%為4315.77元【（81836＋4479.33）×5%＝4315.77】，加計間接工程費及稅捐後，台灣百合結算金額為9萬0631.10元。契約直接工程費21萬6001元＋依比例分攤間接工程費並加計稅捐後為契約金額23萬9215.11元，減少金額計14萬8584.01元（000000.00－00000.10＝148584.01）云云。
②、查上開新北市旅遊局98年6月2日函已同意監造單位依實際情
況減作台灣百合，以保留路面。本件兩造就台灣百合係合意減作，新北市旅遊局嗣後否認其同意減作為不足採。且本件依土木技師公會鑑定結果並無認已施作之台灣百合有驗收不合格之情，則新北市旅遊局謂種植部分每株應扣31.36元云云，即不足採。從而新北市旅遊局此部分抗辯不可採。
丙、綜上，協陞公司就系爭第5期估驗款及尾款合計167萬1966元，應扣除台灣百合減作之973株5萬9353元及金花石蒜68%驗收不合格減價收受之減價金額7萬9301元，合計13萬8654元，協陞公司得請求之金額為153萬3312元（0000000－000000＝0000000）。
㈡、協陞公司請求退還履約保證金及差額保證金134萬元部分：
１、系爭契約第14條第1項：「乙方同意繳納履約保證金、差額保證金共計268萬元…」，第4項第1款第1目：「係繳交履約保證金及差額保證金者，除依規定甲方得沒收，不退還部分外，其餘於本契約完成百分之25、50、75及於工程全部竣工，並於繳交必要之保固保證金後，分4期各以百分之25無息退還。」（見原審卷㈠第240頁背面）。
２、新北市旅遊局已返還協陞公司134萬元，協陞公司已得請求返還其餘134萬元，為新北市旅遊局不爭執（見本院卷㈡第125頁正面、背面），則協陞公司請求新北市旅遊局退還134萬元，即屬有據，應予准許。
㈢、新北市旅遊局為抵銷抗辯：上訴人新北市旅遊局府抗辯協陞公司應給付吉野櫻補植逾期違約金9073元、金花石蒜減價驗收2倍懲罰性違約金245萬6944元、台灣百合減價收受懲罰性違約金29萬7168元、及撫育保固金15萬4081元云云。茲審酌如下：
１、吉野櫻補植逾期違約金9073元：新北市旅遊局抗辯系爭工程協陞公司種植之吉野櫻29株複驗不合格，嗣補植完成逾期29天，應給付違約金9073元，為協陞公司所不爭執，已如前述，新北市旅遊局此部分主張應為可採。
２、金花石蒜減價收受違約金245萬6944元：
①、新北市旅遊局謂本件金花石蒜62%驗收不合格，減價驗收，
依契約第4條第3項規定罰減價驗收2倍之懲罰性違約金245萬6944元云云。
②、查金花石蒜確有62%驗收不合格，經減價驗收，惟其減價金
額應為7萬9301元，已如上述，則其差價2倍懲罰性違約金為15萬8602元（79301×2＝158602）。
３、台灣百合減價收受懲罰性違約金29萬7168元：
①、新北市旅遊局謂台灣百合應植3541株，經鑑定以2761株計算
，依其認定金額與契約價金差額為14萬8584.01元，計算2倍懲罰性違約金為29萬7168.02元云云。
②、查本件協陞公司係經新北市旅遊局及監造人同意減作台灣百
合973株，並扣該部分工程款5萬9353元，而非上訴人未依約種植，已如前述。則新北市旅遊局抗辯台灣百合應依減價收受規定罰2倍懲罰性賠償金29萬7168元，尚屬無據。
４、成活撫育保固金15萬4081元：
①、新北市旅遊局謂系爭契約所附植栽施工補充條款第10條第2
項規定，驗收合格後，承商須繳納植栽相關項目結算金額5%成活撫育保證金，並自驗收合格日起保固一年，本件植栽工程直接工程結算金額應為278萬2575.53元，依比例分攤間接工程費並計算稅捐後，金額為308萬1625.13元，故5%成活撫育保證金為15萬4081元，因協陞公司未實質辦理養護，且非全部植栽均符合契約規定而地被植物區內雜草叢生，依施工補充條款第14條第1項第1款、第4款規定，協陞公司對植栽之撫育不合格，依施工補充條款第12條規定反面解釋，未檢查合格者，撫育保證金不予退還。協陞公司應繳納撫育保證金15萬4081元予新北市旅遊局，並由新北市旅遊局沒收云云。
②、查植栽施工補充條款第10條第2項：「…驗收合格付清總工
程款時，乙方（即協陞公司）於收到驗收證明書時起10日內，須先繳納植栽或噴植草種相關項目結算金額百分之5為成活撫育保證金（另計5%保固金），撫育保固期間自驗收合格日起算1年……。」、第12條：「撫育保固期分4次檢查（每3個月檢查一次），如當次檢查不合格，應依規定補植後，並補行當次檢查，並於檢查合格之日起3個月為下次檢查之日期，撫育保固期經第4次檢查合格後，將撫育保證金退還。」、第16條：「植栽撫育期非因特殊不可抗拒之原因最長不得超過1年6個月，…」（見原審卷㈠第112-113頁）。是撫育保固期間自驗收合格日起算，至多不得逾1年6月，本件於99年11月29日驗收，驗收紀錄記載「驗收結果：…⒌同意驗收結案」「備註：…⒊有關本案植栽保活，請於99年12月1日起依規定進行澆灌施肥…」（見原審卷㈠第105頁），則本件應自99年12月1日起算保固期間，而保固期間至多不得逾1年6月，即至101年4月30日，則本件撫育保固期已屆滿，而新北市旅遊局於保固期間並未依施工補充條款第12條約定辦理，即無沒收撫育保固金之理。新北市旅遊局抗辯協陞公司應繳納撫育保證金，並由新北市旅遊局沒收云云即非可採。
５、綜上，新北市旅遊局得對協陞公司請求給付者為吉野櫻補植逾期違約金9073元及金花石蒜減價收受差價2倍違約金15萬8602元（79301×2＝158602)，合計16萬7675元（9073＋158602＝167675)。
㈣、本件協陞公司得請求之金額：協陞公司得請求新北市旅遊局給付第5期估驗款及工程尾款計153萬3312元及請求新北市旅遊局退還履約保證金及差額保證金134萬元，合計287萬3312元（0000000＋0000000＝0000000）。新北市旅遊局得請求協陞公司給付16萬7675元（吉野櫻補植逾期違約金9073元及金花石蒜減價收受差價2倍違約金15萬8602元)，經新北市旅遊局主張抵銷後，協陞公司尚得請求新北市旅遊局給付270萬5637元（0000000－000000＝0000000)。
六、綜上所述，協陞公司依約得請求新北市旅遊局給付系爭工程第5期估驗計價款及工程尾款暨請求返還履約保證金及差額保證金，合計270萬5637元及自起訴狀繕本送達翌日（即100年10月29日）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。又，協陞公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於新北市旅遊局敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審命新北市旅遊局給付協陞公司175萬5232元本息，就其餘應准許部分（0000000－0000000＝950405），為協陞公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，協陞公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人協陞公司之請求不應准許部分，原審為協陞公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，協陞公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審命新北市旅遊局給付部分核無違誤，新北市旅遊局上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件協陞公司之上訴為一部有理由，一部無理由，新北市旅遊局之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國102年5月22日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官李昆曄法官李瑜娟正本係照原本作成。
協陞營造有限公司不得上訴。
新北市政府觀光旅遊局如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月22日
書記官紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。