裁判字號：臺灣新北地方法院89年婚字第1190號民事判決
裁判日期：民國90年06月22日
裁判案由：離婚
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度婚字第一一九０號
原告甲○○被告乙○右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：准原告與被告離婚。
二、陳述：㈠原告與被告係於民國六十六年三月七日結婚，婚後夫妻感情初尚融洽，育
有二子，不料被告見異思遷，另結新歡，事隔多年，竟於八十二年一月十一日，又自行攜子遷移戶口，並未告知原告，經原告四處尋找未獲，惟被告未履行同居義務，顯係惡意遺棄，且在繼續狀態中。被告存心拋妻，行方不明，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，以被告惡意遺棄且在繼續狀態中之事由，訴請准予離婚，為此提起本訴。
㈡我們結婚時，原住雲林，後來般到新莊市○○路，結果被告在外面的女人
又追上來，後來是我自己搬出來，被告有到我娘家要求我回家，後來我有回去，但被告又跑出去，沒有回來，兒子 李家宏 、 李家育 為被告帶走。㈢否認被告離開臺北返回雲林時曾有叫原告一起回雲林縣，稱：被告是留下
一封信給我姊姊 李玉英 就走了，戶口也遷走了，是我去問才知道，以前我們是住我妹妹 李佳樺 家。
㈣我不想與被告住在一起。
㈤被告有留電話給我，他電話是打給我姑姑，我姑姑有跟我講，他以前砍過我一刀，我要是回去被他砍、被他打，怎麼辦。
㈥提出戶籍謄本二份為證；聲請訊問證人李佳樺、李玉英。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場陳稱：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠我不願離婚。我是雲林縣人，在臺北工作不適應，十幾年前，我回雲林縣
，我有要求原告跟我一起回雲林縣，但原告不願意，我就先回去，原告後來有回去雲林住半年，因為不適應，我們又回到臺北，我開計程車，但仍不順利，我要回雲林縣，要求原告也回去，但原告不回去，在臺北期間，我們住原告妹妹李佳樺家。
㈡我母親在七年前過世時，我弟弟有打電話給原告，叫她回去，但她沒有回去，三年前我帶我二兒子去找她，但原告母親不理我。
㈢證人李玉英所說的那次，我有刺原告，是因為之前我與我弟弟曾去木柵抓姦，當時見原告帶了一個男的，所以才刺她。
㈣我有留信在李玉英的信箱內。
丙、本院依職權訊問證人李家育。理由
甲、程序方面：
一、被告於最後言詞辯論期日到場辯論，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「婚姻無效或撤銷婚姻，與確認婚姻成立或不成立及離婚或夫妻同居之訴，專屬夫妻之住所地或夫、妻死亡時住所地之法院管轄。但訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者，得由各該居所地之法院管轄」，民事訴訟法第五百六十八條第一項定有明文。查兩造皆自認於被告自臺北縣返回雲林縣居住之前，其二人係共同居住於原告妹妹李佳樺位於臺北縣新莊市住處之事實，而原告復主張被告係自該處離開並惡意遺棄原告，是兩造目前之住所地雖然不同，但原告主張之離婚原因事實，部分係發生於兩造原來在臺北縣新莊市之居所，依民事訴訟法第五百六十八條第一項但書規定，本院對本件訴訟即有管轄權，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告與被告係夫妻，育有二子，不料嗣被告見異思遷，另結新歡，事隔多年，竟於八十二年一月十一日，又自行攜子離開原告，遷移戶口，並未告知原告，被告未履行同居義務，顯係惡意遺棄，且在繼續狀態中，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，訴請准予離婚等語。被告則以：我是雲林縣人，在臺北工作不適應，十幾年前，我回雲林縣，我有要求原告跟我回雲林縣，但原告不願意，我就先回去，原告後來有回去雲林住半年，因為不適應，我們又回到臺北，我開計程車，但仍不順利，我要回雲林縣，要求原告一起回去，但原告不回去，我及我家人都一直有要求原告回雲林等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造為夫妻，現二人分居兩地之事實，固據其提出戶籍謄本二份在卷可稽，並為被告自認在卷。惟對於原告主張被告係惡意遺棄，且現仍在繼續中之情，被告予以否認，並以上開情詞為辯。查原告聲請訊問之證人即其妹李佳樺、其姊李玉英，其二人分別證稱：「（問：兩造狀況如何？）我只知道被告要走時，只留一封信就走了，我大姐曾經看過甲○○被刺一刀，被告跟我們同住時要走都沒有跟我們講，他要走之前是留信給大姊，大姊有拿給我們看」等語；「在十三年前舊曆的二月二十四日，我帶原告到土城住的地方，有帶律師去，結果看到被告有帶女人，被告起來拿 扁鑽 ，刺我左後背，也有刺原告，那個女人有來阻止，我們就跑了，回去後有報警，之後被告住在李佳樺家，被告走時有留一封信，我拿給原告」等語（俱見本院九十年五月八日筆錄）。而證人即兩造所生之次子李家育則證稱：「我有住過臺北，小學、中學都有，小學是土城，中學是溪崑，中間搬回雲林好幾次，最後一次是我當兵前；我父親後來回雲林的原因我不知道，我那時年紀太小；在我十幾歲時，在雲林縣後港村，我媽媽有偷偷去看我，我奶奶曾經有帶我和我哥哥到我外婆家去找我媽媽，我外婆說除非我們長大，由被告帶著，跪著求我媽媽答應，我媽媽可以考慮；我有外婆電話，我有打過電話要我媽媽回家，我爸爸也有打過電話；我父母親住在一起時，有常打架，是互相打」等語（見本院九十年五月八日筆錄）。綜觀上述證人之證言，再參以原告對於被告所稱：其弟曾打電話要求原告回雲林縣等語，亦承認確有其事，則原告與被告在分居之前，固時有爭吵，被告並曾以扁鑽傷害原告，惟此皆已事隔十餘年之久，在被告攜子返回雲林縣家鄉居住且與原告分居後，被告及家人俱多次曾表示希望原告返回雲林縣同住之意願，先後為原告或其母拒絕等事實，應足以認定。
三、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款固定有明文。惟此所謂「夫妻之一方以惡意遺棄他方者」者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當（最高法院四十九年臺上字第一二五一號判例意旨參照）。查原告主張被告留信攜子返回雲林縣家鄉居住等語，縱屬真實，但被告及其家人既然在其後屢有向原告及其親人表示希望原告返回雲林縣同住之意願，為原告及其親人所拒絕，雖然依照現行民法第一千零零二條之規定，兩造夫妻之住所，應由雙方共同協議之，非可由被告或原告單方面決定，惟亦尚難認被告有拒絕與原告同居之主觀情事，原告主張被告有惡意遺棄之行為且仍在繼續中等語，自不能成立。
四、從而，原告依據民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，訴請判決離婚，於法尚有未合，不應准許。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十二日
臺灣板橋地方法院家事法庭~B法官王復生右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年六月日~B書記官廖宮仕