裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院89年上訴字第1572號刑事判決
裁判日期：民國89年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一五七二號Ｃ
上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第二二六號中華民國八十九年十月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第二三九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案第二級毒品安非他命參包（驗餘淨重壹點肆陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年五月十五日易科罰金執行完畢。甲○○仍不知警惕，於八十九年三月三十日晚上十一時許，在嘉義縣竹崎鄉義仁村清華山公墓內，無償轉讓第二級毒品安非他命些許之量，供 謝吉祥 、 黃嘉賢 當場施用，嗣於同日晚上十一時三十分許，為警當場查獲，並扣得甲○○所有之安非他命三包（毛重共二‧二公克，包裝重一‧三一公克，驗餘淨重一‧四六公克），另扣得甲○○供施用毒品所用之工具吸食器一個、玻璃球一個、吸管六支等物。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○堅詞否認有轉讓安非他命之犯行，辯稱：上揭扣案物品除吸管六支為其所有外，其餘扣案物均非其所有，且伊並無轉讓安非他命予謝吉祥、黃嘉賢施用，係黃嘉賢在該處吸，吸完再拿給謝吉祥吸的等語。經查：
（一）前開事實業據證人謝吉祥、黃嘉賢於警訊及檢察官偵查中指證綦詳，證人謝吉祥於警訊證稱：「警方在現場查獲之違禁物非我所有，係甲○○提供的，我有吸安非他命一口就被警方查獲帶回偵訊」、「我是甲○○電話邀約在該處喝酒的，怎知我和黃嘉賢到達後蔡即拿安毒要我們兩個吸食，我和黃嘉賢即難推辭而各自吸了一口：：：」等語（見警卷第三頁背面、第四頁正面）於偵查中證稱：「甲○○拿安非他命出來，我吸二口」、「（問：甲○○拿安非他命給你自己烤或烤好給你吸？）烤好給我吸」、「（問：查獲的安非他命等物是誰的？）甲○○的」等語（見偵查卷第九頁正面），證人黃嘉賢於警訊中亦證稱：「（問：安非他命含袋重二、二公克及吸食器一個、玻璃球一個、吸管六支是何人所有？）均是甲○○所有」、「他（即被告）是無償提供我們吸食，並無任何代價」、「因我被謝吉祥載到該處約十幾分鐘，甲○○即提供安非他命讓我及謝吉祥吸食：：：」等語（見警卷第五頁背面及第六頁正面）、於偵查中證稱：「甲○○拿出來給我和謝吉祥吸」、「（問：甲○○烤好給你們吸？）不是，我烤的。（唯於原審調查時供稱：是甲○○烤給我吸的）」、「（問：查獲物是誰的？）甲○○的」等語（見偵查卷第九頁背面及第十頁正面）。彼二人所證情節相符，且有第二級毒品安非他命三包扣案可稽，該查獲之安非他命三包經法務部調查局檢驗結果確係第二級毒品安非他命無訛，驗餘淨重一‧四六公克，包裝重一‧三一公克，有該局八十九年五月五日（八九）陸一字第八九○三○○五○號檢驗通知書附原審卷第六頁可證，另被告及謝吉祥、黃嘉賢三人被警查獲採尿送驗結果，均呈安非他命陽性反應，有嘉義縣衛生局出具之煙毒尿液檢驗單一紙附原審卷第二七頁足憑。綜上證據，足證被告有轉讓安非他命予謝吉祥、黃嘉賢施用之犯行。
（二）雖證人謝吉祥嗣於原審調查時改稱：「（問：你是自己拿來吸食或 蔡某 供你吸食？）我自己拿來的」、「（問：安非他命何人拿給你吸的？）我不知道誰拿給我吸的，因我去的時候已經在地上了，我從地上拿過來吸的：：：」、「（問：黃嘉賢何人給他吸的？）不記得」、「（問：何以在警局說是被告拿給你吸的？）因他先到那裡」、「（問：你是否拿地上的吸食器起來吸？）是的：：：」、「（問：被扣到的玻璃球何人的？）不是我的，是在地上拿的，不太肯定是甲○○的，我與黃嘉賢去時，吸食器及玻璃球就在地上了」、「（問：有無看到安非他命在現場？）沒有」、「（問：你當天有無看到甲○○拿給黃嘉賢吸？）我忘記了」等語（見原審八十九年六月九日、九月十四日訊問筆錄）；證人黃嘉賢於原審調查時改稱：「（問：安非他命是何人的？）我不知道：：：」、「（問：何以在警察局說安非他命是甲○○的？）沒有，我說吸管、吸食器是他的，安非他命是何人的，我不知道」等語（見原審八十九年九月十四日訊問筆錄）。證人謝吉祥、黃嘉賢於原審所供與警訊及偵查中之供述略有差異，此乃證人於原審調查審理時，離事發已二個月以上，記憶逐漸糢糊所致，不若警訊及偵查時，事甫發生，記憶清晰，所供較符事實。所以謝吉祥於原審亦供稱其在警訊及偵查中所說的話是實在，並就法官質問其在審理中所供與檢察官訊問時所供不甚相符一節，答稱：「在檢察官訊問時所供沒有意見，那麼久了，有一些細節都忘了。」（見原審卷第六一頁、六五頁筆錄）何況黃嘉賢於原審調查審理中均堅指被告拿安非他命給伊施用不移。謝吉祥、黃嘉賢二人於警訊及偵查中之供述既相互吻合，案重初供，應可採信。彼等於原審所供而與警訊及偵查中之供述不符者，既與事實有間，自非可採。
（三）扣案之安非他命係被告所有，業據謝吉祥於偵查中、黃嘉賢於警訊及偵查中分別供證明確（見警卷第第六頁正面、偵查卷第九頁第十頁）。本件查獲時，安非他命三包、吸食器一個、玻璃球一個是在離被告及證人謝吉祥、黃嘉賢不到二公尺處草堆找到，謝吉祥、黃嘉賢於警局作筆錄時始供出安非他命等扣案物是被告所有且係被告請他們吸食等情，亦據當時查獲本案之警員 嵩永馮 於原審調查時證述屬實（原審卷第三六頁），謝吉祥及黃嘉賢既因被告之電話邀請而空手前往，到達被告所在之竹崎鄉義仁村清華山公墓內，又係被告提供安非他命予彼等施用，則扣案之安非他命等物要屬被告所有無疑。
（四）原審雖以證人謝吉祥、黃嘉賢對於查扣之安非他命究係何人所有？吸食器究係被告烤好再提供予黃嘉賢吸食抑或黃嘉賢自己烤自己吸食？被告究有無提供安非他命予黃嘉賢吸食？當日究係被告親手將吸食器拿給黃嘉賢吸食或是先放在地上而由黃嘉賢自行拿來吸食？於偵審中前後供述不一，且以彼等若能供出安非他命之來源，因而破獲，即能獲得減刑等情，因此認為謝吉祥及黃嘉賢之供詞不能資為認定被告犯罪之證據。第查扣案之安非他命係被告所有，已如前述，至於究係被告烤好再提供予黃嘉賢吸食抑或黃嘉賢自己烤自己吸食，以及究係被告親手將吸食器拿給黃嘉賢吸食或是先放在地上而由黃嘉賢自行拿來吸食等枝微末節，證人謝吉祥、黃嘉賢二人經異時異地多次訊問，以個人記憶力強弱不同，自難期彼二人多次所供必然絲毫不差，更何況謝吉祥於原審調查時言語閃爍，語多保留，有迴護被告之意，是以謝吉祥於原審之供詞與伊自己在警訊偵查中所供，暨與黃嘉賢之供述，不能完全吻合，此之故也，當不得以彼二人對上開細節之供詞未盡吻合或謝吉祥之供詞前後不一，即謂彼等關於被告無償提供安非他命予彼等施用（轉讓毒品）之供證不可採。另謝吉祥、黃嘉賢二人僅是施用安非他命，依毒品危害防制條例第二十條之規定，須送觀察勒戒，若有繼續施用毒品傾向，再施以強制戒治，唯因謝吉祥、黃嘉賢均是毒品危害防制條例施行後首次被查獲施用毒品，縱移送檢察官偵查，亦必獲為不起訴處分，無受判處罪刑之虞，其不論是否供出毒品來源，亦不生所謂減輕其刑之問題。謝吉祥、黃嘉賢二人之供詞既與事實相符，自得資為認定被告犯罪之證據。
綜上所述，被告所辯不可採，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，被告無償提供安非他命予謝吉祥、黃嘉賢施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。其同時同地轉讓安非他命予謝吉祥、黃嘉賢二人，係一行為觸犯二相同罪名，應依想像競合犯之規定，從一個轉讓第二級毒品罪處斷。被告於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年五月十五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內又為本件犯行，應依累犯之規定加重其刑。
三、原審不察，認為不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命三包，則應依法諭知沒收銷燬之。至於供施用毒品所用之工具吸食器一個、玻璃球一個、吸管六支等物，於被告施用毒品案件沒收，不在本案宣告沒收之列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年一月四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官林金村
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官徐瑞清中華民國九十年一月八日附錄法條：
毒品危害防制條例第八條：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。