裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國89年10月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上訴字第五號
上訴人臺灣台東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳漢成律師右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台東地方法院八十九年度訴字第一七四號中華民國八十九年十月二十日第一審判決，(臺灣台東地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第七四號)提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實甲○○、 呂輝明 、 鐘雙喜 明知未經許可，不得持有槍枝、子彈及山羌係保育類野生
動物，不得獵捕。竟基於犯意聯絡，於民國八十八年十二月二十八日凌晨，未經許可，共同持有甲○○於民國八十八年十二月中旬撿拾他人丟棄可發射子彈具殺傷力之土造長槍二枝（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）及霰彈二十二顆，分乘二部車，至台東縣○○鄉○○○道十五公里處，獵捕珍貴稀有保育類野生動物之山羌二隻，得手後，準備返家分食，嗣於同日上午九時許，在上述林道十一公里處為警查獲，並扣得土造長槍二支、具殺傷力之子彈二十二顆（含已擊發之六顆及經鑑驗試射已滅失效用之三顆）及鑑驗不具殺傷力之槍霰彈一顆及已死亡之山羌二隻。
案經台東縣警察局台東分局報告台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由㈠訊據被告甲○○對於在前揭時地與呂輝明、鐘雙喜共同持有前述土造之長槍及霰
彈前往打獵部分均坦白承認，並有前述扣案槍、彈可資佐證，而其等共同持有之土造長槍二枝及霰彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑土造獵槍二支及霰彈二十二顆，均具殺傷力，有該局八十九年一月十八日刑鑑字第四七四○號鑑驗通知書乙紙附卷可憑，其等共同持有土造長槍部分犯行，均足以認定。
㈡被告甲○○，對被訴違反野生動物保育法部分，則否認犯罪，辯稱：當日伊等係
應案外人 陳廣義 之邀參加卑南族豐年祭打獵活動，並非無故獵殺保育類動物。經查，具有卑南族原住民身分之證人陳廣義，固然於偵查及原審法院審理時均證稱八十八年十二月二十八日夜間，曾帶領被告三人到山上，但當日是帶領被告至山上參觀其所設置的捕獸器，在途中，被告三人即不知去向，且他也不知甲○○等人自行帶了獵槍去獵捕動物，是其等辯解不足採信。此外，並有已死亡之山羌二隻扣案可資佐證，被告等違反野生動物保育法之犯行，亦均足以認定。
按山羌業經中央主管機關行政院農業委員會於八十四年十二月二十三日以八十四年
十二月二十三日，以八四農林字第0000000Ａ公告，列入珍貴稀有之保育類動物，不得使用特殊獵捕工具獵捕，被告以上述扣案之土造長槍、子彈獵捕，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有土造長槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有彈藥罪及野生動物保育法第四十一條第一項第三款、第十九條第一項第五款之罪。被告一行為持有槍枝及子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有槍枝處斷，又所犯前上述二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之未經許可持有具殺傷力之槍枝罪處斷。被告與呂輝明、鐘雙喜就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審因審酌被告持有具有殺傷力之土造長槍，獵捕保育類野生動物，固有違反生態保育，但其動機尚稱單純，尚非用以危害社會治安，且其犯罪後態度尚稱良好，持有改造槍枝之期間非長，所生危害非大及參與犯罪之程度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。並以扣案之土造獵槍二支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號及子彈十三顆〈原扣案二十二顆（含已擊發之六顆及經鑑驗試射已滅失之三顆）〉係違禁物，因依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至其中九顆或已為被告所擊發，或經內政部警政署刑事警察局鑑定時試射滅失，均已失其違禁物之性質，因不為沒收之宣告。（另扣案制式十二ＧＡＵＧＥ子彈一顆，鑑驗時不能擊發，不具殺傷力，亦非違禁物，不就此另為沒收之諭知）。扣案已死亡之山羌二隻，則應依野生動物保護法第五十二條第一項宣告沒收。又被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，依同條例第十九條第一項規定，固規定應諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，然該條規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，對其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採取措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第廿三條所定之比例原則，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，該條不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要一律付「強制工作三年」部分，與憲法有違，應自大法官解釋公佈之日不予適用，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，應依個案情節符合比例原則部分固應適用該條例宣告保安處分；至於不符部分而應宣告保安處分者則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之等意旨，有大法官會議釋字第四七一號解釋文可資參照，本件被告未經許可持有土造長槍犯行之犯罪動機係獵捕動物之用，非有持以違害社會治安之企圖，依其素行紀錄亦非有犯罪習慣、以犯罪為常業或因遊蕩懶惰成習而犯罪情事，是被告本件犯罪行為之行為嚴重性、行為危險性，及對於被告未來行為之期待性觀之，衡情應尚未達應予強制工作之程度，因參考前開大法官會議解釋意旨，不予宣付強制工作。又被告甲○○於八十三年間雖曾受有期徒刑以上刑之執行完畢，惟五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台東地方法院檢察署刑案資料查註紀表一紙在卷可按，經此偵審程序並定刑教訓，應知警惕而無虞再犯，並認所宣告之刑以暫不執行為當，而併宣告緩刑四年，以啟自新，認事用法及量刑核無不當，檢察官上訴意旨以被告於八十一年間曾犯竊盜罪經判處有期徒刑九月，並未諭知緩刑，本件原審為緩刑之諭知為不當等語，惟查被告所犯前案及本案時間相隔長達七年，難認原審宣告緩刑有失當之處，本件上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十七日
審判長法官謝志揚
法官何方興法官蔣有木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳有信中華民國九十年二月二十七日