裁判字號：最高法院92年台抗字第194號刑事裁定
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：聲明異議
最高法院刑事裁定九十二年度台抗字第一九四號
再抗告人甲○○右再抗告人因聲明異議案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年二月十七日駁回抗告之裁定（九十一年度抗字第二六四號），提起再抗告，本院裁定如左：
主文再抗告駁回。
理由本件再抗告人於第一審聲請意旨略稱：再抗告人前於民國（下同）八十七年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院於八十七年六月五日以八十七年度易字第一七七○號判處有期徒刑四月確定，於同年九月二十一日易科罰金執行完畢，復因撤銷假釋，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度執更字第九五○號執行指揮書送監執行殘餘刑期七年六日；惟再抗告人於八十六年間尚有違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第三六六二號判處有期徒刑三年六月，嗣再抗告人上訴，適毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，故台灣高等法院高雄分院乃依職權裁定將再抗告人送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，旋裁定將再抗告人送強制戒治，其間再抗告人於八十七年間又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，亦認有繼續施用毒品之傾向，復經台灣高雄地方法院裁定送強制戒治，上開二次戒治併予執行，再抗告人於戒治期間經評定為合格，經台灣高雄地方法院八十八年三月二日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而再抗告人亦於同年月三日經台灣高雄地方法院檢察署檢察官接押執行前揭撤銷假釋後之殘餘刑期，茲因保護管束期滿，台灣高雄地方法院檢察署檢察官乃於八十八年十一月三日，以八十八年度戒毒偵字第三○九號為不起訴處分，台灣高等法院高雄分院亦於同年十二月二十二日，以八十七年度上訴字第一四○二號判處免刑確定，是再抗告人於假釋中所犯之上開三次犯行，均應構成撤銷假釋之要件，即再抗告人第一次施用毒品之犯行既在八十六年八月十九日止，乃於八十六年十一月二十六日刑法第七十九條之一第五項修正前，自應適用刑法施行法第七條之一第二項本文之規定，應合併計算殘餘刑期與他刑應執行之刑為是，然檢察官僅以先行確定執行完畢之寄藏彈藥罪作為撤銷假釋之唯一依據，因而認定再抗告人應適用修正後之刑法第七十九條之一第五項之規定，即應執行殘餘刑期，不得與他刑合併計算應執行刑，更不得再假釋，則檢察官上開八十八年執更字第九五○號執行指揮書關於撤銷假釋、執行殘餘刑之指揮於法不合，為此依法聲明異議云云。而按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第七十八條第一項定有明文；又未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（本院八十八年十一月三十日、八十八年度第八次刑事庭會議決議可資參照）。原法院以：再抗告人自八十六年六、七月間某日起至同年八月十九日下午六時許止，及自八十七年九月二十九日起至八十七年九月三十日止，因施用毒品案件，分別經原法院（八十七年度上訴字第一四○二號）及第一審法院裁定送觀察勒戒，復裁定送強制戒治，二案合併執行，嗣裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護保束，保護管束期滿後，分別經原法院判決免訴及經檢察官為不起訴處分（台灣高雄地方法院檢察署八十八年度戒毒偵字第三○九號）；再抗告人前因施用毒品、妨害自由、販賣運輸毒品等案件經判處罪刑確定，合併執行後於八十五年一月三十日假釋出獄（刑期至九十二年三月十九日屆滿），假釋期間復於八十六年一月或二月間某日，未經許可寄藏具有殺傷力之口徑九ＭＭ之制式子彈九顆，於八十七年一月二十二日中午十二時十分許為警查獲，經第一審法院於八十七年六月五日，以八十七年度易字第一七七○號判處有期徒刑四月確定各等情，有各該刑事判決、檢察官不起訴處分書及前科紀錄表在卷可稽，並經調閱執行卷宗查明屬實。再抗告人上開施用毒品案件，分別經法院判決免訴及檢察官處分不起訴，與前揭撤銷假釋要件所規定「受有期徒刑以上刑之宣告」不合；且其寄藏彈藥行為至八十七年一月二十二日為警查獲時終了，已在刑法第七十九條之一第五項及刑法施行法第七條之一第二項但書於八十六年十一月二十六日修正公布施行（同年月二十九日生效）之後，有關撤銷假釋，自應適用修正公布後之各該規定，無刑法第二條從新從輕規定適用之餘地，依修正後刑法第七十九條之一第五項規定，即應於殘餘刑期執行完畢後，應再接續執行他刑，無刑法第七十九條之一第一項有關合併計算應執行刑期間規定之適用；是以檢察官未就再抗告人前揭施用毒品之事實，援為撤銷假釋之依據，及所發八十八年度執更字第九五○號執行指揮書，執行殘餘刑期七年六月，於法均無不合。因而維持第一審駁回聲明之裁定，駁回再抗告人之抗告，經核於法並無違誤。再抗告意旨略稱：再抗告人於八十六年八月間施用毒品為警查獲，違反保安處分執行法第七十四條之規定，理應撤銷假釋，此有類似案例可援，檢察官竟以再抗告人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，執為撤銷假釋之依據，有損再抗告人之權益云云，另就其他得否據為撤銷假釋之事由，執為指摘原裁定不當，非有理由，應駁回其再抗告。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十二年五月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月十二日