裁判字號：最高法院92年台上字第2502號刑事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二五○二號
上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 陳峰富 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月十日第二審判決（八十九年度上訴字第四○一○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一七二七二、二四○七四號、八十八年度毒偵字第二二○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○係男女朋友關係，竟共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，以乙○○所有之○九二三｜一四四｜三三七號行動電話為聯絡工具，連續於民國八十八年六月初某日十八時三十分許、六月底某日十八時四十分許及七月初某日十八時三十分許，均在台北縣板橋市○○路○○○巷○○弄口，分別以新台幣（下同）四千元、二千元及二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 陳文明 吸用共三次。第一次係由乙○○交貨取款，第二次由上訴人二人共同送貨，由甲○○交貨取款，第三次則由方女交貨取款。嗣於八十八年七月十四日，陳文明為警查獲後供出毒品來源，並配合警方電聯乙○○欲購毒品，上訴人二人於翌日（十五日）零時三十分許，依約攜帶以嘉味仙口香糖包裝盒包裝之安非他命一包（驗餘淨重○‧七三公克）至台北縣板橋市○○路○○○巷○○弄○號前，尚未交易時即為警當場查獲，並扣得上開以嘉味仙口香糖包裝盒包裝之安非他命等情。因而撤銷第一審諭知上訴人二人均無罪部分之判決，改判皆論處上訴人二人共同連續販賣第二級毒品罪刑（均累犯）。固非無見。
惟查：證人陳文明於警詢時問：「警方於現場查獲一個空的口香糖盒子，裡面有一包安非他命是如何而來？」，據答稱：「是乙○○與甲○○要拿來販賣給我的安非他命，……『因我在今日（十四日）二十一時許有打電話給 阿堯 ，欲向其購買安非他命二千元，被警方人員查獲，我即將詳情提供給警方』，再帶同警方人員於八十八年七月十五日零時三十分許到板橋市○○路○段○○○巷○○弄口等候，當時他們二人一前一後出現，乙○○當時手提著二包垃圾走在前面，而甲○○則手拿著一個口香糖盒子，我即通知警方上前查緝，……」云云，與另證人 吳青熹 證稱：「本件先查到陳文明之安非他命，他說是向乙○○購買，『陳並在我們面前與 曾連 （聯）絡說要購買安非他命，約好在查獲地點』，陳對我們說，他們交易方式是……」等語，並不相符，原審俱採為「嗣於八十八年七月十四日，陳文明為警查獲後供出毒品來源，『並配合警方電聯乙○○欲購買毒品』，曾、方二人於翌日（十五日）零時三十分許，依約帶同……為警查獲」等情之判決基礎（原判決第四頁第六行至第十四行，第六頁第一行至第九行），並說明「陳文明係於八十八年七月十四日二十二時許，在台北縣板橋市○○路○段○○巷○○○弄○○○號二樓為警查獲」云云（原判決第三頁第八、九行）。另據陳文明於警詢時供稱：「共向他阿堯（指乙○○）購買過三次，第一次是八十八年六月初十八時三十分許，我打綽號阿堯行動電話○九二三｜一四四｜三三七號，向其購買安毒四千元，雙方約在板橋市○○路○○○巷○○弄口交易，當時綽號阿堯即將二包安非他命交給我，我即將新台幣四千元交給阿堯。『第二次是八十八年六月底十八時四十分許，……雙方同樣約在板橋市○○路○○○巷○○弄口交易，當時綽號阿堯與其女友甲○○到達現場，我即將新台幣二千元交給其女友甲○○，而其女友亦將安毒一包交給我後離開』。第三次是八十八年七月初大約十八時三十分許，我打阿堯之行動電話○九二三｜一四四｜三三七號，欲向其購買安毒，雙方同樣約在板橋市……交易，當時阿堯女友甲○○獨自一個人前來，我即將新台幣二千元交給甲○○，她即帶我到附近的路邊，將該包安毒藏在空的香煙盒裡面，叫我去拿，當時我將香煙盒拿起後確定安毒在裡面，雙方即各自離開」；與其於第一審供陳：「未見過甲○○，是警察抓到乙○○送上車後，才看到甲○○也被抓了，並問我是否認識甲○○，我說不認識，我確實沒向甲○○買過安非他命，每次均向乙○○即『阿堯』聯絡，並向他購買」（第一審卷第八十八頁、第八十九頁）；及於原審供謂：「第一次八十八年六月十日，買四千（元），是曾拿給我，『第二次六月二十五日左右，買二千（元），是曾拿給我，方也有到場站在旁邊沒有講話』，第三次七月初，買二千元，是方拿給我，……」云云，亦未儘一致。實情為何？於上訴人二人之利益難謂無重大關係，原審未進一步根究明白，對陳文明於警詢及於原審之上開不同供述，竟俱採為上訴人二人共同販賣安非他命予陳文明，第一次係由乙○○交貨取款，「第二次係由曾、方二人共同送貨，由甲○○交貨取款」，第三次則由方女交貨取款等情之判決依據（原判決第三頁第十行至第四頁第四行，第五頁第四行至第十行），除嫌速斷外，亦有判決理由矛盾之違誤。上訴人二人上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月十九日