裁判字號：最高法院92年台上字第2464號刑事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二四六四號
上訴人甲○○右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月三十日第二審判決︵九十一年度上訴字第三七八四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第二八四六號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內各項證據資料，認定上訴人甲○○應成立強盜而強制性交罪之結合犯，乃撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人強盜而強制性交罪刑，已詳敘所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。又查：㈠、強盜罪之結合犯，以犯結合之兩罪，均有故意為要件，而二者之間，須有犯意之聯絡，但二行為間不須具有一貫之事前犯意，即於實施強盜基本行為之際，再起意另犯強制性交或殺人、放火等罪，均可成立強盜罪之結合犯。即只須行為人利用強盜之時機，對被害人強制性交，其強盜行為與強制性交行為即互有關連，而得成立強盜而強制性交之結合犯；不以犯強盜行為之初，即有犯強制性交之意思為必要；亦不因先強盜後強制性交，或先強制性交後強盜，而有所異。例如犯強盜罪，因見事主貌美，而起意強制性交得逞，即成立強盜而強制性交之結合犯。原判決認定上訴人於強盜後見﹁甲女﹂僅著衛生衣及短褲，即於強盜而控制﹁甲女﹂之際，另萌強制性交之犯意，將﹁甲女﹂強制性交得逞，依上說明，原判決論以強盜而強制性交之結合犯，並無適用法則不當之違法可言。㈡、訊問被告前應告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款固有明定。惟如違反此項規定而取得之證據，究竟有無證據能力，依原審判決時︵民國九十二年一月三十日︶之現行刑事訴訟法，並無明文規定不得作為證據。而證據如何始具有適格性，關於證據能力，應本程序禁止與證據禁止之理論，求其解決。程序禁止，乃就證據資料蒐集與調查之程序設其條件，而證據禁止，則係就其證據資料可否利用為認定事實之基礎設其條件。對於蒐集證據之程序而設之限制較寬，故違背禁止程序所取得之證據，影響其證據能力較小，其程序雖有違背禁止之規定，但未必概足以影響其證據能力，蓋其程序之條件的規定，有係為取得證據之方法者，有係為產生證據之原因者，是否影響其證據能力？一般應從其法定程序之機能定之。如其程序的規定，僅為蒐集證據之方式，與人權之保障並無直接關係，雖違反此項程序之規定，與依此程序所取得證據之能力並無影響；反之，如其程序所規定之條件，或與人權之保障具有直接關係，或與真實之發見具有直接之關連者，違反此項程序，則於證據能力有影響。從而其程序僅為取得證據資料之方法，固得為證據；但其程序如係為產生證據之原因，例如被告之自白出於不正之方法，則其自白不認有證據能力。又依九十二年二月六日總統令公布︵於九十二年九月一日始施行︶之修正刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項規定意旨，僅就違反刑事訴訟法第九十五條第二款、第三款之情形者，規定原則上不得作為證據，至於違反同法第九十五條第一款告知罪名義務而取得之證據，是否有證據能力，則適用同法即九十二年二月六日總統令公布︵於九十二年九月一日始施行︶之修正刑事訴訟法第一百五十八條之四規定﹁除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護﹂，依比例原則，予以衡酌。本件公訴人原起訴意旨係認上訴人涉犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪嫌，嗣於第一審審理中，更正認為上訴人涉犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪、第二百二十二條第一項第八款之加重強制性交罪，二罪犯意各別，應合併論罰，此有第一審檢察官之論告書及審判筆錄可稽︵見第一審卷第一
六八、一七一、一七七頁︶。原判決撤銷第一審判決，變更檢察官論告之罪名，改判論處上訴人刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪之結合犯罪刑，雖於審理中未踐行再告知上訴人變更罪名之程序，其踐行之程序固有瑕疵。然原審於訴訟進行之調查證據過程，既就上訴人之強盜與強制性交之犯行予以調查，上訴人就其涉犯強盜與強制性交罪名，亦已知悉，則原審縱於審理中未踐行再告知變更罪名之程序，對於上訴人︵被告︶之防禦權並無妨害，對其人權之保障亦無直接關連；而上訴人之強盜而強制性交犯行，不僅對被害人有身體、生命、財產之危害，且對社會治安亦有相當之影響。依上說明，本於程序禁止與證據禁止之理論，及審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則，予以衡酌，應認原判決訊問上訴人卻未再告知所犯罪名而取得之證據仍具有證據能力。上訴意旨指摘原審於變更罪名後，未再告知上訴人所犯變更之罪名，其訊問上訴人所取得之證據，應無證據能力，原判決以無證據能力之證據，資為論罪之基礎，自有未合云云，難認為適法之第三審上訴理由。㈢、上訴人係於九十一年三月五日上午五時許對﹁甲女﹂強盜而強制性交，強得新台幣（下同）二千一百元，經﹁甲女﹂哀求，始當場返還一千一百元，而取走一千元等情，已據上訴人於警訊及偵審中供認，核與﹁甲女﹂指訴情節相符，並有贓物認領保管單可證，則上訴人強盜而強制性交之犯行早已完成。迨於九十一年三月十四日下午二時四十分許，上訴人又至甲女住處，要還一千元給﹁甲女﹂，縱為實在，亦屬上訴人犯罪後之態度問題，與上訴人犯罪之成立與否無關，原判決就此雖未予以說明，亦與判決理由不備之違法情形有別。上訴意旨所指摘原判決違法事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月十二日