裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1320號民事判決
裁判日期：民國91年06月12日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十年度上字第一三二○號
上訴人甲○○被上訴人乙○○原名右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月五日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二九一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
(二)、右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百萬元，及其中一百
二十萬元自第一審起訴狀繕本送達翌日起，其餘八十萬元自第一審擴張訴之聲明繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(三)、右廢棄部分第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
(四)、請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、依民法誠實信用原則，出賣人至少應保證該出賣物具有最低之實用效益，以系
爭房屋而言，出賣人至少應保證其有可供居住使用之效能，惟查系爭房屋經鑑定結果確為海砂屋，已無法居住使用，市場上已無交易之價值，故被上訴人交付系爭房屋，缺少應保證之品質，應有民法第三百六十條規定之適用，上訴人得依該規定請求不履行之損害賠償。
(二)、修正前民法第二百二十七條之不完全給付，並未規定「債務人有可歸責之事由
」為該條損害賠償請求權成立之要件，惟原審竟認修正前民法第二百二十七條之不完全給付，仍須以「債務人有可歸責之事由」為損害賠償請求權成立之要件，創設修正前所未有之規定，並以此而為上訴人不利之判決，其認事用法顯有違誤。
(三)、上訴人主張被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，僅需證明被上訴人所交
付系爭房屋有瑕疵為海砂屋即可，並無庸對被上訴人是否有可歸責之事由負舉證之責，惟查被上訴人僅將系爭房屋瑕疵之形成責任推給建商，未對為何不可歸責之事由加以舉證說明，被上訴人並未善盡舉證責任。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)、駁回上訴。
(二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、被上訴人於兩造買賣時從未保証系爭房屋之鋼筋混凝土氯離子含量符合國家標
準，亦無明知不符標準仍故不告知上訴人之情事，上訴人即無依民法第三百六十條規定主張損害賠償之餘地：
(二)、系爭房屋縱有疑似海砂屋之瑕疵，惟該瑕疵除顯然存在於兩造買賣契約成立之
前外；更屬非可歸責於被上訴人之事由所致者，被上訴人依法無庸負擔不完全給付之債務不履行責任：
理由
一、本件上訴人主張伊於八十三年十二月三十一日向被上訴人購買門牌台北縣新店市○○路○巷○○弄○號二樓房屋(嗣經門牌整編改為新店市○○街○○巷○○號二樓，下稱系爭房屋)及其基地土地應有部分，總價六百一十萬元。上訴人於八十四年三月十日付清價款，並受領系爭房屋後，於八十八年初發現天花板水泥有剝落現象，不久後天花板水泥塊竟整片掉落，並造成鋼筋外露，經上訴人將包裹鋼筋之混凝土送桂田顧問公司檢測後，發現硬固混凝土氯離子含量每公斤立方米高達十二點一一六四，即一般俗稱之海砂屋，已嚴重危害居住之安全。被上訴人明知系爭房屋為海砂屋，竟故意不告知而將之出售予上訴人使用，爰依物之瑕疵擔保責任、修正前民法第二百二十七條不完全給付之債務不履行，及侵權行為損害賠償責任等法律關係之規定，請求判命被上訴人給付二百九十一萬二千三十三元之損害金並加付法定利息等語(原審駁回上訴人之請求，上訴人僅就二百萬元範圍內提起上訴，其餘部分未聲明不服，此部分已敗訴確定)。被上訴人則以系爭房屋是否為海砂屋，尚屬存疑，且縱認系爭房屋存有疑似海砂屋之瑕疵，惟上訴人對被上訴人就系爭買賣房屋之瑕疵擔保請求權，早已罹於六個月的消滅時效；又系爭房屋之瑕疵係存在於兩造買賣契約成立前，且非可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人依法無庸負擔不完全給付之債務不履行責任；另系爭房屋既非被上訴人所建造，被上訴人又不知存有疑似海砂屋之情形，並無故意過失可言，即不成立侵權行為等語置辯。
二、兩造對於系爭房屋為太平洋建設股份有限公司所建造，被上訴人係於八十二年間向該公司購買，其後出租他人使用約一年之久，嗣於八十三年十二月三十一日出賣予上訴人，上訴人於八十四年三月十日付清價款，並受領系爭房屋後，於八十八年初始發現天花板水泥有剝落掉落現象，並造成鋼筋外露之事實，均不爭執，並有上訴人提出之不動產買賣意願書及不動產買賣契約書條款等影本各一份、現場照片六張附卷可稽，堪可信為真實；而上訴人主張系爭房屋鋼筋混凝土氯離子含量超過國家規定，已影響住居安全之事實，雖為被上訴人所否認，惟原審依上訴人之聲請，囑託中國不動產鑑定中心股份有限公司鑑定系爭房屋之氯離子含量是否符合規定，中國不動產鑑定中心股份有限公司復委託臺灣省土木技師公會代為鑑定系爭房屋氯離子含量，經鑑定結果為：系爭房屋在四個不同地點取樣測量其硬化混凝土含氯量，平均氯離子含量分別為○點三一八九六公斤／立方公尺、○點三一八九六公斤／立方公尺、○點三八二八六公斤／立方公尺與○點九五七○六公斤／立方公尺，有中國不動產鑑定中心股份有限公司九十年七月二十三日金字第○七○○六號函檢送之鑑定報告書在卷可憑。依據八十三年七月經濟部中央標準局所公佈之ＣＮＳ三○九○之中國國家標準，一般鋼筋混凝土中最大水溶性氯離子含量為○點六公斤／立方公尺，則系爭房屋之鋼筋混凝土氯離子含量確實並未全部符合中國國家標準規定，上訴人主張系爭房屋存有鋼筋混凝土氯離子含量過高之瑕疵，可堪採信，被上訴人所為否認系爭房屋氯離子含量超過國家標準之抗辯，洵非可採。
三、被上訴人交付之系爭房屋鋼筋混凝土氯離子含量超過我國國家標準，上訴人主張依民法第三百五十四條物之瑕疵擔保之規定，請求被上訴人負損害賠償責任等語。惟依物之瑕疵擔保責任得請求損害賠償之依據係民法第三百六十條，上訴人雖主張以民法第三百五十四條為請求損害賠償之依據，然觀之上訴人於原審及本院審理中始終主張損害賠償而非請求解除契約或減少價金，上訴人之真意應為主張民法第三百六十條之損害賠償請求權。惟按民法第三百六十條係規定「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。」，亦即須買賣之物缺少出賣人所保證之品質，或出賣人故意不告知物之瑕疵，始發生買受人之損害賠償請求權。惟本件上訴人並未舉證證明被上訴人於出售系爭房屋時曾保證系爭房屋之鋼筋混凝土氯離子含量符合我國國家標準，亦未證明被上訴人有明知系爭房屋之鋼筋混凝土氯離子含量過高，卻故意不告知上訴人而將系爭房屋出售於上訴人之情形，則上訴人依物之瑕疵擔保規定，請求被上訴人負損害賠償責任，自無理由。
四、上訴人另主張被上訴人應依修正前民法第二百二十七條不完全給付之債務不履行規定，負損害賠償責任等語。然查出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任者，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，最高法院七十七年度第七次民事庭會議著有決議，可見應就交付之買賣標的物負瑕疵擔保責任之出賣人，非必同時構成不完全給付之債務不履行責任，仍須探究該瑕疵是否符合：(一)發生於買賣契約成立之後。(二)可歸責於出賣人之事由等二要件，始足論斷出賣人應否另須負擔不完全給付之債務不履行責任。經查系爭房屋雖存有鋼筋混凝土氯離子含量超過我國國家標準之瑕疵，但上開瑕疵在太平洋建設公司建造時即已存在，並非發生於買賣契約成立之後，且被上訴人既非系爭房屋之建造人，該瑕疵亦非可歸責於被上訴人，揆諸前揭說明，上訴人主張依修正前民法第二百二十七條不完全給付之債務不履行規定向被上訴人請求損害賠償，即無理由。
五、上訴人復主張被上訴人應依侵權行為之法律關係負損害賠償責任等語。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。民法第一百八十四條第一項固定有明文。惟查系爭房屋之鋼筋混凝土氯離子含量雖超過我國國家標準，但被上訴人並非系爭房屋之建造人，上開瑕疵之發生顯不可歸責於被上訴人，已如前述，且系爭房屋係由被上訴人於八十二年間買受，於八十四間年即出售並交付予上訴人使用，直至八十八年初始出現天花板水泥剝落掉落、鋼筋外露等不正常情形，則自被上訴人買受以至出賣予上訴人期間，系爭房屋均尚無前開不正常情形出現，致被上訴人根本無從由系爭房屋之狀況得知其鋼筋混凝土氯離子含量已超過標準，上訴人復無法舉證證明被上訴人有明知或可得而知系爭房屋之鋼筋混凝土氯離子含量超過標準卻不告知上訴人之情事，足見上訴人不能證明被上訴人有故意或過失，不法侵害上訴人之權利，是上訴人依侵權行為法則，要求被上訴人負損害賠償責任，亦非有據。
六、縱上所述，上訴人依物之瑕疵擔保責任、修正前民法第二百二十七條不完全給付，及侵權行為損害賠償等法律關係之規定，請求被上訴人給付二百萬元並加計遲延利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十二日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳永昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年六月十四日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。