臺灣高等法院臺南分院99年度抗字第80號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年抗字第80號民事裁定

裁判日期：民國99年07月30日

裁判案由：返還不當得利

臺灣高等法院臺南分院民事裁定99年度抗字第80號抗告人丙○○法定代理人乙○○上列抗告人因與相對人甲○間請求返還不當得利等事件，對於中華民國九十九年五月六日臺灣雲林地方法院裁定（九十九年度訴字第五三號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：伊之法定代理人為乙○○，而雲林縣政府函文民國九十三年十二月二十九日辦理寺廟負責人變動登記為訴外人 丁和興 ，迄今負責人尚未變動登記，顯有違誤，蓋上開寺廟負責人變動登記係因丁和興偽造會議紀錄，經法院判處徒刑確定，顯然其負責人一職係偽造，並由乙○○暫代迄今。而寺廟登記表僅係為管理方便，丁和興並非負責人，乙○○仍為法定代理人無誤。原裁定顯有違誤，為此，提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按當事人者，乃以自己名義向法院請求保護私權之人及其相對人；法人於起訴時，須經法定代理人合法代理，其法定代理權之有無，應以原告起訴時決之。次按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文。
三、經查：
(一)本件抗告人丙○○為非法人團體，其於九十九年二月一日向原審法院起訴請求相對人返還不當得利，於起訴狀中係記載法定代理人為乙○○，有起訴狀在卷可稽（見原審卷第四至七頁），雖抗告人於九十三年十二月二十九日辦理寺廟負責人變動登記為訴外人丁和興，迄今尚未申報負責人變動登記，經雲林縣政府函覆明確，並有雲林縣寺廟變動登記表影本一份為憑（見原審卷第二五八至二六○頁）。
(二)原審依上開雲林縣寺廟變動登記表，認抗告人起訴以乙○○為法定代理人，其法定代理權有欠缺，而於九十九年四月二十六日裁定命抗告人於上開裁定送達後五日內，具狀補正以丁和興為法定代理人，逾期不補正，即駁回其訴（見原審卷第二六二頁）。抗告人於收受上開補正裁定後，旋於九十九年五月三日具狀向原審撤回起訴，載稱「因鈞院認定本案代理不合法，該案法定代理人涉及程序之辦理，曠日費時，故先撤回本案之起訴」等語，有民事撤回起訴狀附卷可稽（見原審卷第二六四至二六六頁）。
(三)抗告人於原審起訴時，乙○○既自任為抗告人之法定代理人，為抗告人提起本件訴訟，原審亦裁定命「丙○○法定代理人乙○○」為補正，則乙○○以其為抗告人之法定代理人身分撤回本案之起訴，要難謂撤回起訴有何未經合法代理可言。惟本案業經言詞辯論，抗告人撤回訴之全部，相對人是否不同意其撤回，並未踐行通知程序。原審遽而駁回抗告人之訴及假執行之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為妥適之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中華民國99年7月30日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官高明發上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國99年8月2日
書記官王全龍【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。