臺灣高等法院臺南分院99年度抗字第154號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年抗字第154號民事裁定

裁判日期：民國99年11月24日

裁判案由：返還不當得利

臺灣高等法院臺南分院民事裁定99年度抗字第154號抗告人南天府法定代理人 吳志忠 上列抗告人因與相對人丁呼間返還不當得利事件，對於中華民國99年9月20日臺灣雲林地方法院裁定（99年度訴更一字第3號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：原裁定未查明抗告人實際法定代理人是何人，僅以雲林縣政府99年4月14日及同年9月15日函，認定吳志忠非法定代理人，顯有違誤。寺廟登記係為行政管理之方便而設，須符合實際管理狀況，吳志忠暫代抗告人法定代理人，已為雲林縣政府指定，原裁定未予查明，即命吳志忠補正，亦有違法。又原裁定命補正未補正之前裁定，既經鈞院廢棄發回，原審應踐行更新訴訟程序，然原審未更新訴訟程序，以該命補正之裁定，作為駁回抗告人之訴之依據，亦有違失等語。
二、按「原告之訴有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：四、原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。」，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。
三、查：㈠抗告人以吳志忠為其法定代理人，於99年2月1日起訴請求相
對人返還新臺幣2,500,000元，及自86年8月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，經原審以99年度訴字第53號受理（下稱系爭訴訟）。然抗告人為非法人團體，其於93年12月29日，以訴外人 丁和興 為其法定代理人，辦理寺廟負責人變動登記，迄今未再為負責人變動登記，有雲林縣政府99年4月14日府民禮字第0990047582號、99年9月15日府民禮字第0990119602號函，及檢附之寺廟登記表、寺廟變動登記表可按（見原審訴字卷第258頁至第260頁、原審訴更一卷第19頁、第21頁）。原審因認抗告人法定代理人之法定代理權有欠缺，於99年4月26日裁定，命抗告人應於裁定送達後5日內，補正上開法定代理權之欠缺，該補正裁定已於99年4月29日送達抗告人之訴訟代理人，有送達證書附卷可稽（見原審訴字卷第263頁）。
㈡抗告人雖主張「吳志忠為其合法之法定代理人，且經雲林縣
政府指定暫代法定代理人一職，丁和興因偽造會議紀錄，經鈞院97年度上訴字第1347號判決有罪」云云，並提出雲林縣政府寺廟登記證、93年5月4日寺廟變動登記表、刑事判決為證（見本院抗字第80號卷第7-41頁）。但查，抗告人提出之上開刑事判決犯罪事實欄記載「丁和興於91年間，偽造『推選丁和興為抗告人之第4屆主任委員』等不實內容之抗告人第3屆管理委員會改組及改選委員會議紀錄，並持之向雲林縣政府申請，由雲林縣政府於92年4月7日同意備查」等語（見同上卷第26頁反面），可見丁和興涉案時間係在91年、92年間。而抗告人提出之93年5月4日雲林縣寺廟變動登記表載明「吳志忠暫代主任委員」，應係93年間之事。惟相對人於本院99年度抗字第80號案件中提出之93年11月10日協議書，吳志忠已同意不再暫代主任委員之職，由丁和興接交相關印信，吳志忠並在該協議書「立協議書人欄」之移交人項下簽名」，復於同年月13日，由丁和興以主任委員身分召開會議，會議紀錄記載「一、鄉公所授權丁和興主持南天府委員會會議，以後廟務正常運作，由本委員會處理，二、報鄉公所及縣府備查」（見同上卷第62-63頁），於93年12月29日向雲林縣政府申請完成變更抗告人負責人為丁和興，雲林縣寺廟變動登記表負責人變動欄記載「原負責人吳志忠暫代（任務完成），變動後負責人為丁和興」，92年12月31日雲林縣寺廟登記表亦載明抗告人負責人為吳志忠等情，有各該寺廟變動登記表、寺廟登記表可稽（見原審更一審卷第20-21頁）。參酌上開寺廟變動登記表、寺廟登記表及雲林縣政府函所載抗告人負責人變更過程，抗告人法定代理人於93年間，已由吳志忠變更為丁和興，且此項變動，已在上開刑事判決認定丁和興91、92年間涉犯偽造文書罪名之後，縱丁和興犯有上開罪名，亦與丁和興於93年間擔任抗告人法定代理人無涉，抗告人其主張「吳志忠仍為其法定代理人」云云，尚無可信。
㈢又查，本院99年度抗字第80號裁定，固廢棄原審法院99年度
訴字第53號駁回抗告人之訴之裁定，發回原審處理。但上開廢棄發回裁定，係認抗告人於99年5月3日具狀撤回起訴，因業經言詞辯論，原審未踐行通知相對人是否同意撤回起訴，即以抗告人未依期補正法定代理人，裁定駁回抗告人之訴，顯有不當（見同上卷第70頁反面）等情，並非認原審法院99年4月26日裁定命抗告人依限補正法定代理人，有何違法或不當，亦未廢棄上開補正之裁定，上開補正裁定仍有效。原審依本院99年度抗字第80號裁定內容，於99年8月27日函請相對人於10日內，就抗告人撤回起訴表示意見，相對人於同年9月9日函覆不同意抗告人撤回起訴（見原審訴更一卷第9-10頁、第12-13頁）後，以抗告人收受上開補正裁定後，未依期補正法定代理權之欠缺，裁定駁回抗告人之訴，難認有未踐行訴訟程序之違誤，抗告人主張「原裁定命補正未補正之前裁定，經本院廢棄發回，原審應踐行更新訴訟程序，然原審未更新訴訟程序，以該命補正之裁定，作為駁回抗告人之訴之依據，亦有違失」云云，亦無足採。
四、綜上，原審99年4月26日裁定，命抗告人應於裁定送達後5日內，補正上開法定代理權之欠缺，既仍有效，抗告人收受該裁定，迄今未補正，其訴為不合法，應予駁回。又抗告人之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應予駁回。從而原審裁定駁回抗告人之訴及假執行之聲請，核無不當。抗告人抗告，以上開情詞指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第95條、第78條、裁定如主文。
中華民國99年11月24日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官王金龍法官陳珍如上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國99年11月24日
書記官易慧玲【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。