臺灣高等法院95年度上易字第1282號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1282號刑事判決

裁判日期：民國95年08月29日

裁判案由：違反商標法

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1282號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第946號，中華民國95年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第6432號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑叄年。
事實及理由
一、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其中修正前刑法第33條第1項第4款規定：「拘役：一日以上，二月未滿。但遇有加重時，得加至四個月。」，修正後刑法第33條第1項第4款規定：「拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。」，比較新舊法之規定，行為後之新法並未較有利於被告，應適用被告行為時法即修正前刑法。又原刑法第56條連續犯之規定，已修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最多應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最多應以新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。修正前刑法第74條第1款規定：「未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。」第2款規定：「前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。」；修正後刑法第74條第1款規定：「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」第2款規定：「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。比較新舊法之規定，行為後之新法較有利於被告。然綜其全部而為比較，仍以修正前即被告行為時刑法較有利於被告，先予敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○連續犯商標法第82條之罪，判處拘役55日，並諭知易科罰金折算之標準為300元折算一日，扣案仿冒如附表所示商標圖樣之商品222件均沒收。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨請求從輕量刑，然原審判決所處之刑並無過重情形，被告上訴並無理由，應予駁回。另查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表可稽，且犯後已與告訴人達成和解，賠償損害，有和解書可按。被告經此起訴審判後，當能知所警惕，信其無再犯之虞，爰併予宣告緩刑3年，以策自新。
四、行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第2條第1項、行為時刑法第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國95年9月1日