裁判字號：最高法院95年台上字第6750號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六七五０號上訴人甲○
乙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年九月六日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第八三０八、九六九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○、乙○○分別係台南市警察局後勤課課長及通訊技士（二人均因本案停職），負責該局有關採購通訊器材及零件之業務，皆為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員； 王重欽 係昭豪電機有限公司（下稱昭豪公司）實際負責人、 王明火 係華亮電機股份有限公司（下稱華亮公司）負責人（後二人業經第一審判刑，並緩刑確定），均係從事業務之人； 陳映蓉 （原名 陳雅玲 ）前係甲○之女友（業經第一審判決免刑確定）。甲○因職務關係，知悉後勤課關於金額在新台幣（下同）十萬元以下物品之採購流程，一向管制寬鬆，悉由需求單位自行提出申請、比價、議價及驗收，原本應辦理比價、議價及會同驗收之經辦人員實僅書面核章而已，乃認為有機可乘，竟利用知悉該局每年均有例行性採購ＩＣ－ＣＰＵ中央處理器等無線電維修零件之機會，於民國九十年三月底某日，召喚負責採購之乙○○至其辦公室，要求乙○○配合其提出不實之無線電維修零件採購申請案，乙○○明知應依內規之申請、估價、訪價、比價、議價、簽約、驗收等程序辦理，竟礙於甲○係其直屬長官而同意配合，二人乃共同意圖為自己不法之所有，先由乙○○打電話給向來與該局後勤課有業務往來關係，然對本案並不知情之「青溪實業社」職員 許清雅 ，請其填寫一張採購品名為「ＳＣ－一二八四功率晶體、ＩＣ－ＣＰＵ處理器、發射二極體、穩壓晶體及振盪晶體」之估價單，供其參考用。許清雅照辦送交乙○○，乙○○再將之轉交甲○。甲○旋打電話並傳真該紙載明採購單位係「台南市警察局」、採購品名為「ＳＣ－一二八四功率晶體」等五項物品，及數量、價格等資料之估價單給陳映蓉，要求陳映蓉尋覓其認識且可以開具相關估價單之廠商，並以估價單中最低價者之統一發票，供其作虛偽比價及請款之用。陳映蓉乃透過其母親在中華電信公司之不知情同事 張正文 找到王明火，攜帶上開甲○所傳真之估價單至王明火處，向王明火佯稱因其承作台南市警察局之標購案，本身無通訊品名之估價單及發票，希望王明火能幫忙提供適用之估價單及發票云云。雙方言明：採購金額雖為六萬元，但因昭豪公司必須繳交四千六百元之稅金及手續費，故發票上之金額需開立為六萬四千六百元，迨將來領得台南市警察局公庫支票，並兌現後，王明火才將六萬元匯款給陳映蓉等細節。雙方取得協議後，因王明火本身亦無此類品名之發票，乃與堂弟王重欽商量，該堂兄弟二人均明知昭豪公司實未參與採購案，竟共同謀議，由王重欽同意出借昭豪公司之發票及公司印章，交王明火製作金額為六萬四千六百元、買受人為台南市警察局、品名為「ＳＣ－一二八四功率晶體」等五項物品、出賣人為昭豪公司之不實內容發票一紙，足生損害於台南市警察局對於採購物品之審核及預算支出之查核。王明火並由其本人、其不知情之女兒 王依玲 、太太 陳金蓮 分別填製以昭豪公司、華亮公司及日偉電機有限公司為名之估價單三張，悉數交付予陳映蓉，陳映蓉再請不知情之計程車司機 林壽昌 送給甲○。甲○收到後，叫乙○○至其辦公室，指示乙○○提出有關採購ＩＣ－ＣＰＵ中央處理器等無線電維修零件乙批之申購單，及交付包括昭豪公司在內三家廠商出具之估價單三紙予乙○○，乙○○即遵示填妥職務上所掌但內容不實之購置財物申請單，送後勤課不知情之財務股長 莊福星 辦理書面核章，並逐級呈批，致其局長陷於錯誤而批准，足生損害於台南市警察局之權益。甲○於上述購置財物申請單經逐級核可後，再將昭豪公司發票一紙交乙○○辦理請款手續。乙○○明知該採購案悉非真實，廠商並無交貨，竟仍虛偽辦理驗收，在粘貼憑證用紙上貼上昭豪公司發票，並在「驗收或證明」欄處，作不實驗收之蓋章，致使該局會計單位誤以為採購物品已確實驗收而同意撥款，足生損害於台南市警察局之權益。嗣昭豪公司收到台南市政府寄來支付上開採購案之台灣銀行公庫支票後，由王重欽於九十年四月十九日將之存入富邦銀行台南分行帳戶（帳號：00000000000000號），依約將六萬元提交王明火，由王明火於同年月二十四日如數匯入陳映蓉設於台灣土地銀行新市分行陳雅玲（即陳映蓉）帳戶（帳號000－000－00000－0號）。然甲○因亟需用錢，先於同年月二十二日至陳映蓉住處，詢知昭豪公司已將公庫支票入帳，而由甲○駕駛該局分配之八Ｊ─八００五號公務車，搭載陳映蓉至台灣土地銀行新市分行之自動提款機，於同（二十二）日下午四時五十八分十七秒及四十四秒，兩次各分別提款三萬元，共六萬元，當面交給甲○，甲○得手後，再載送陳映蓉回家，隨即離去等情。因而將第一審之科刑判決予以撤銷，並比較新、舊法律規定，適用較有利於上訴人二人之行為時刑法及裁判時貪污治罪條例，改判依行使公務員登載不實文書、行使業務登載不實文書、公務員利用職務上機會詐取財物罪之牽連犯關係，從一重均論處上訴人二人共同公務員利用職務上之機會，詐取財物罪刑（甲○處有期徒刑七年六月；乙○○處有期徒刑三年六月）。固非無見。
惟查：㈠、統一發票性質上係商業會計法第十六條所稱之原始憑證，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，倘以明知為不實之事項，而填製統一發票，同時該當於刑法第二百十五條之業務上登載不實文書罪及商業會計法第七十一條第一款之犯罪構成要件，依特別法優先於普通法之法律適用原則，應論以上揭違反商業會計法罪，且因該罪係屬身分犯，其不具有該身分之人而與具有該身分之人共同犯罪時，當有刑法第三十一條關於身分犯規定之適用。原判決事實認定：「（昭豪公司負責人）王重欽同意出借昭豪公司之發票及公司印章，交王明火製作金額為六萬四千六百元、買受人為台南市警察局、品名為ＳＣ－一二八四功率晶體等五項物品、出賣人為昭豪公司之不實內容發票一紙，……交付予陳映蓉，……（轉）送給甲○，甲○……（乃）指示乙○○（據以）提出……申購單」（見原判決第三頁第十五至二十五行），論以「刑法第二百十六條……行使同法第二百十五條之業務登載不實文書罪」「被告二人與王明火、王重欽間，亦有犯意聯絡及行為分擔」（見原判決第三十四頁倒數第一至三行、第三十五頁第八至十行、倒數第六至九行），既未適用上揭違反商業會計法罪予以論處，亦未論以身分犯，已有判決適用法則不當之違法。且未就陳映蓉與其等四人具有犯意聯絡及行為分擔，上訴人二人與王明火、王重欽係屬間接共同正犯之情形予以說明，難認無判決理由未備之違失。㈡、刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」第二百八十八條之二規定：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」係為使法院經由公判庭之證據調查程序進行，聽取當事人等之意見，直接獲得心證，故同法第一百五十五條第二項規定，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，亦本斯旨。倘將未經顯示於公判庭之證據資料，憑為認定犯罪事實之依據，其採證自屬違法。原判決引據台南市警察局九十四年十月二十一日南市警後字第０九四五０三三０八二０號函敘內容，作為認定上訴人二人犯罪之證據（見原判決第二十頁第二至十六行），卻未於審判期日，當庭由審判長提示供當事人等表示意見，進行證據調查、辯論程序，有該審判筆錄可稽，所踐行之訴訟程序，自非適法，並有採證違背證據法則之違誤。㈢、有罪之判決書，應將構成犯罪之事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據，使事實記載與理由說明兩相一致，方為合法。倘其理由說明與卷內證據資料不相適合，即有證據上理由矛盾之違法。原判決事實欄內，未就甲○交付乙○○系爭不實內容之統一發票，指示其提出虛偽申購案，及乙○○實際提出不實內容之申購單與辦理虛假驗收之犯罪時間，詳予認定、記載，已嫌欠周（見原判決第三頁倒數第一至九行、第四頁第一至四行）。且就該統一發票內容以觀，載有「九十年三、四月份」及「九十年四月十一日」，前者係印刷於發票上，屬空白發票上原有文字之一部分，似係稅捐稽徵機關為列管空白統一發票之發放時間，所作之標識，後者似為商業人員填載用以表示開立之日期，王重欽並證稱該發票「是九十年三、四月的發票」（見原審更一卷第二宗第一九九頁），乃原判決逕以昭豪公司發票開立登記簿所載「⒊４」（見偵查卷第一宗第三十五頁），於理由內說明成「昭豪公司發票開立登記簿開立之發票日期為九十年三月四日」（見原判決第三十二頁倒數第三行），當有證據上理由矛盾之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。再上訴人二人行為後，刑法第三十一條第一項關於身分犯之規定業經修正，於更審時應注意比較適用，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十二日
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