裁判字號：最高法院97年台上字第2509號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二五○九號上訴人甲○
乙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第五六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第八三○八、九六九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○、乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重均論處上訴人等共同公務員利用職務上之機會，詐取財物罪刑（甲○處有期徒刑七年六月；乙○○處有期徒刑三年六月，並均為相關從刑之宣告）。
固非無見。
惟查：（一）自白之具有證據能力者，須以非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法為前提（刑事訴訟法第一百五十六條第一項參照），此即為自白證據能力之限制。學理上將此自白證據能力之限制，稱之為「（狹義）自白法則」。其目的乃為保障人權，並避免因不實之自白導致裁判之錯誤。而所謂「傳聞法則」，係指排斥傳聞證據之法則，主要是為保障被告之反對詰問權，讓被告對於其以外之人所為之供述，有得以詰問之機會，該被告以外之人之陳述，始得作為證據使用。故而，自白法則重在供述之任意性，係在規範並保障被告之自白問題；而傳聞法則係強調供述之真實性，其所延伸之詰問權保障，則係規範並保障被告就其本人以外之人之供述問題。二者目的並非相同，彼此亦不能替代，適用時自不可混淆。又依同法第一百五十六條第三項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」明示檢察官應就自白任意性之爭執負舉證責任。至同法第一百五十九條之一第二項所定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」乃係傳聞法則之例外規定，其所注重者，在於「被告以外之人」之陳述有無消極顯不可信之情況，倘參酌其陳述時之外部環境或條件，而自卷證本身作形式上觀察，一望即知其陳述顯不可信，如未予全程連續錄音，必要時亦未全程錄影、已選任辯護人未予辯護人在場及陳述意見之機會等等，即難逕認該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述有證據能力。雖亦同有訊問者所使用之訊問方法及受訊問人陳述任意性之考量因素，但此之被訊問人既非以被告身分接受訊問，且在偵查中須依法具結，以擔保其陳述之真實性，是其陳述之外部環境與條件，究與上揭關於被告自白任意性之規範要件仍不相同。查上訴人等以乙○○於偵查中之自白不具任意性，無證據能力為辯（見原審更㈡卷第一○三頁反面、第一二五、一
二六、二二五頁），原判決則以上揭偵查中自白，依當時之條件及環境，尚無違法取供之情形，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，符合傳聞證據之例外，自有證據能力（見原判決第八頁第一至三行），而據為論罪依據之一，非惟未依法命檢察官就乙○○偵查中自白之任意性，指出證明之方法，且將被告自白之任意性法則，與被告以外之人審判外陳述之傳聞法則相互混淆。其所踐行之採證法則，自難認為適法。（二）判決所載之理由，須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決理由說明乙○○於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查站）第一次、第二次之自白為非任意性，並無證據能力，不得採為證據。……至乙○○於調查站民國九十一年八月十五日第三次之調查供述，……審酌乙○○於檢察官初次偵訊時供稱：「（調查筆錄《專指第三次調查供述而言》實在否？）實在」等語明確，並其就估價單之交付過程、何人得標、有無交貨、如何驗收等等攸關採購細節供述明確，……依當時之條件及環境，亦無違法取供之情形，其可信性極高，尚無顯不可信之情況，從而乙○○於調查站九十一年八月十五日第三次調查時之供述……，有證據能力云云（見原判決第七、八頁）。依其說明，乙○○於檢察官初次偵訊時，有供稱其於調查站第三次調查時之供述實在，且原判決參酌上開供述，而認乙○○於調查站第三次調查時之陳述有證據能力。惟依卷內資料所載，乙○○於調查站第三次之供述時間為九十一年八月十五日（見第八三○八號偵查卷第二二至二六頁），而其於檢察官初次偵訊時所供稱其於調查站之供述為實在之時間係同月十三日（見他字第六三○號偵查卷第九九頁、第一○○頁反面），則乙○○於檢察官初次偵訊時所供稱其於調查站之供述為實在，顯非指其於調查站第三次調查時之陳述而言。原判決逕自認為乙○○於檢察官初次偵訊時所供稱其於調查站調查時之供述為實在，係專指第三次調查供述而言，並據為認定其於調查站九十一年八月十五日第三次調查時之陳述有證據能力之理由之一，其此部分理由之說明，不惟悖逆時序，且亦與卷內證據資料不相適合，自有證據上之理由矛盾。（三）刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文，上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用，因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告了解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未宣讀、提示或告以要旨並令其辨認，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。原判決以台灣台南地方法院檢察署九十一年十月十六日公務電話查詢及會簽紀錄表（見第八三○八號偵查卷第二○八頁，原判決誤載為簡便行文表）一紙作為車號00－0000號公務車於九十年四月二十二日確由甲○使用，甲○所辯當天未使用上開車輛為不足採之依據（見原判決第二七頁倒數第
三、四行）。惟依原審審理筆錄及卷內資料之記載，上開公務電話查詢及會簽紀錄表在審判程序中並未經原審審判長向當事人或辯護人宣讀、提示或告以要旨，並令其辨認，剝奪上訴人等之訴訟防禦權，而竟遽採為判決基礎，其踐行之訴訟程序，難謂適法。（四）刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。甲○於原審主張前項公務電話查詢及會簽紀錄表，係本案發生後，警察局答覆台灣台南地方法院檢察署之電話查詢紀錄，並非公務員職務上製作之紀錄或證明文書，無證據能力（見原審更㈡卷第一三五、二二五頁）。則該公務電話查詢及會簽紀錄表，是否警員製作之「紀錄」文書、「證明」文書？有無「顯有不可信之情況」？是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款傳聞例外之情形？此與該紀錄表有無證據能力、得否作為論處上訴人等犯行之證據攸關，原判決未予說明即遽作為論罪之依據，亦有判決不載理由之違法。（五）上訴人等行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。至褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律宣告之。原判決於新刑法施行後之九十六年六月六日判決，卻於理由乙三之㈠，就褫奪公權部分另為新舊法規定之比較（見原判決第四一、四二頁），所持見解，併有可議。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○不另為無罪諭知部分（見原判決理由乙之六），基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十七年六月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十六日
Ａ