臺灣臺中地方法院94年度訴字第2366號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第2366號刑事判決

裁判日期：民國94年09月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決94年度訴字第2366號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第5725號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟陸佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點陸肆公克、包裝重零點柒肆公克），沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（ＮＯＫＩＡ廠牌、含門號0000000000之ＳＩＭ卡壹張），沒收。
犯罪事實
一、乙○○前於民國九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度訴字第二三二八號判決判處有期徒四月確定，又於九十一年間，因搶奪案件，經本院以九十一年度訴字第一七七四號判決判處有期徒刑一年確定，該二罪嗣經本院以裁定定其應執行有期徒刑一年三月確定；復於九十二年間，因竊盜案件，經本院以九十二年度易字第一○二八號判決判處有期徒刑七月確定，於九十二年三月三日入監接續執行上開徒刑後，於九十三年五月六日假釋出監，至同年月二十三日因假釋期滿而執行完畢。詎乙○○仍不知悛悔警惕，明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得販賣，因其施用海洛因成癮，竟與先前販賣海洛因供其施用者即真實姓名年籍不詳綽號「 阿東 」（下稱「阿東」）之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之概括犯意聯絡，其交易方式為：購買海洛因者即後述真實姓名年籍不詳綽號「 阿安 」等六名成年男子，撥打實際為「阿東」所有並持有使用之行動電話（ＮＯＫＩＡ廠牌、含門號0000000000之ＳＩＭ卡一張，下稱系爭行動電話）與「阿東」聯絡約定交易海洛因之數量、價錢、交付時間、交付地點後，先由「阿東」將要出售之海洛因事先分裝妥當，再由乙○○騎乘「阿東」向不知情之真實姓名年籍不詳成年友人借用、車牌號碼為0000000號之輕型機車或「阿東」不知情之子所有車牌號碼不詳之另一重型機車，並用耳載耳機一個（未扣案）而以系爭行動電話與購買海洛因者聯絡之方式，將「阿東」所分裝之海洛因載送至指定之地點交易，乙○○將販賣海洛因所得價款繳還「阿東」，「阿東」則於每次販賣海洛因完畢後，給予乙○○五百元至一千元之酬勞或提供少量之海洛因供乙○○施用，乙○○依「阿東」之指示，先後於：㈠九十四年二月十日，在臺中縣太平市○村○街的附近籃球場，以新臺幣（下同）九百五十元之價錢，將海洛因一包（含包裝重為○點三四公克）販賣交付予真實姓名年籍不詳綽號「阿安」之成年男子；㈡九十四年二月十八日，在臺中市○○○路蔀子巷內之土地公廟，以一千元之價錢，將海洛因一包（含包裝重為○點三四公克）販賣交付予「阿安」之友人即另一真實姓名年籍不詳之成年男子；㈢九十四年二月二十五日，在臺中市○○市○○路與中興東路口的銘忠黃昏市場，以一千元之價錢，將海洛因一包（含包裝重為○點三四公克）販賣交付予真實姓名年籍不詳綽號「蕃薯」之成年男子；㈣九十四年三月四日，在臺中縣太平市○村○街附近不詳地點，以五百元之價錢，將海洛因一包（含包裝重為○點一七公克）販賣交付予另一真實姓名年籍不詳之成年男子；㈤九十四年三月十九日，在臺中縣太平路樹孝路附近之臺塑加油站，以一千二百元之價錢，將海洛因一包（含包裝重為○點三四公克）販賣交付予真實姓名年籍不詳綽號「阿斤」之成年男子；㈥九十四年三月二十三日十七時十分許，在臺中縣太平市○○路○○○巷底空地，乙○○騎乘前揭車牌號碼0000000號機車著手將海洛因二包（合計淨重○點六四公克、包裝重○點七四公克），以二千元之價錢販賣交付予真實姓名年籍不詳綽號「阿川」之成年男子之際，為在現場埋伏等候之警員當場逮捕查獲而販賣海洛因未遂，並當場扣得前揭海洛因二包（合計淨重○點六四公克、包裝重○點七四公克）、系爭行動電話一支，及乙○○所有供其自己施用海洛因之藥鏟一支、夾鏈袋二個（施用毒品部分另經檢察官起訴，並經本院以九十四年度訴字第一七○一號判處有罪確定），始悉上情。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時坦白承認，並有被告為警查獲時所扣得之海洛因二包（合計淨重○點六四公克、包裝重○點七四公克）、行動電話一支（ＮＯＫＩＡ廠牌、含門號0000000000之ＳＩＭ卡一張）扣案可資佐證，復有扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲現場照片五幀附卷可憑。且前開扣案之海洛因二包（合計淨重○點六四公克、包裝重○點七四公克）經送驗結果，確均為第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十四年五月二十四日調科壹字第一二○○一五八六五號鑑定通知書一紙在卷足憑（參見偵查卷四一頁）。又「阿東」於乙○○販賣交付海洛因完畢後，會給予乙○○五百元或一千元之酬勞，間或提供少量之海洛因供乙○○施用等情，業據被告 陳明 在卷。則被告販賣海洛因確有意圖營利之犯意，甚為明確。再參以我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，通常雖難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，本案「阿東」對於販賣海洛因可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視，苟非確實有利可圖，以被告與「阿東」間非屬至親、係因海洛因毒品始接觸聯繫之情形下，「阿東」自無提供海洛因或給予現金免費餽贈被告，而無償或無利可圖的要被告交付海洛因予前揭六名成年人之可能，則「阿東」亦具意圖營利之犯意暨「阿東」與被告共同販賣海洛因確係有利可圖，亦堪認定。從而，足認被告自白確與事實相符。本案事證明確，被告前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，至堪認定。
二、被告及其辯護人雖抗辯：被告於前揭時地經警查獲後，係於本案販賣第一級毒品海洛因之犯罪未經發覺前，即向查獲被告之警員坦承其販賣第一級毒品海洛因之犯行，自首而接受裁判等語。惟按刑法第六十二條所謂自首，係以對於未發覺之罪，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（參見最高法院八十九年度臺上字第一一○號、九十一年度臺上字第三五七○號判決亦同此旨）。經查，於前揭時地查獲被告之刑事偵查員即證人 鄭志中 於本院審理時明確結證：本案係依秘密證人指述臺中縣太平市○○○區○○○○○路蔀子那一帶旁邊之土地公廟有人交易海洛因，交易的人都騎乘一部輕型機車，秘密證人雖未說販賣毒品者為何人，但有描述特徵說販賣者綽號叫「眼鏡」、騎乘一部輕型機車並用耳朵載著耳機用行動電話聯絡；該秘密證人之朋友曾向綽號「眼鏡」者購買過海洛因；警方是依據秘密證人提供的特徵至本案查獲現場一帶觀察，當地並非人潮聚集得地方，來往車輛不多，幾乎每輛車經過警方都可以仔細觀察；包含伊在內等警員是於九十四年三月二十三日下午約二至三時許至前揭土地公廟一帶觀察，觀察到有符合秘密證人描述特徵之男子即被告騎乘一部輕型機車、耳朵載著耳機從土地公廟往裡面騎乘進去，我們就開偵防車跟著被告進去，但是我們不敢太靠近，怕打草驚蛇，我們就先出來在土地公廟處等被告出來，之後被告騎乘機車出來，用耳機在講行動電話，我們就跟蹤被告至臺中縣太平路樹孝路二七三巷底空地，我們看被告好像是在等人，準備交易毒品，我們見狀就趨前表明警察身分，被告見狀要逃跑即為警逮捕查獲，當時我們即直接問被告是否叫「眼鏡」，被告說沒有錯，我們並問被告海洛因在何處，被告說在其身上的口袋；當日我們在現場觀察的情形，除了被告外，別無其他符合該秘密證人描述特徵之人在現場等語（見本院卷第三七至三九頁）。且被告對證人鄭志中前開證述被告之綽號為「眼鏡」乙節亦不否認，益見證人鄭志中前開證言，核與事實相符，應堪憑採。從而，綜參警方事前依秘密證人指述販賣海洛因者之特徵、交易模式乃至警方親見觀察被告著手販賣海洛因之過程後，始逮捕查獲被告，並扣得前揭海洛因二包及系爭行動電話等情以觀，顯見被告於坦承本案販賣海洛因之犯行前，警方已有確切之根據合理懷疑被告即係涉犯販賣海洛因之犯罪嫌疑人，進而逮捕查獲被告，甚為明灼。是被告及其辯護人前揭所辯，並無可採，自無從為有利於被告之認定。
三、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之
第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前揭販賣海洛因之犯行，與「阿東」間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告前揭先後六次販賣第一級毒品海洛因予「阿安」等六名
之成年男子之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，其中被告於九十四年三月二十三日十七時十分許為警查獲時，著手販賣第一級毒品海洛因予「阿川」之犯行雖屬未遂，仍應依刑法第五十六條規定，從一重論以一販賣第一級毒品既遂罪（最高法院二十四年上字第八○○號判例意旨參照）。又販賣第一級毒品，其法定本刑死刑及無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得加重其刑。
㈤被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度訴
字第二三二八號判決判處有期徒四月確定，又於九十一年間，因搶奪案件，經本院以九十一年度訴字第一七七四號判決判處有期徒刑一年確定，該二罪嗣經本院以裁定定其應執行有期徒刑一年三月確定；復於九十二年間，因竊盜案件，經本院以九十二年度易字第一○二八號判決判處有期徒刑七月確定，於九十二年三月三日入監接續執行上開徒刑後，於九十三年五月六日假釋出監，至同年月二十三日因假釋期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，已如前述，依法不得加重其刑。
㈥查被告為圖利而連續販賣第一級毒品海洛因，戕害國民健康
、助長施用毒品惡習，其行為固屬非是，然衡諸本案經查獲被告販賣第一級毒品海洛因數量非鉅，且每次僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以法定本刑死刑、無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為被告倘科處無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
㈦爰審酌被告明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性、
耐藥性，且戒解不易，竟為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次販賣第一級毒品海洛因予他人，除嚴重戕害他人之身心發展，亦對社會安全所生危害非輕，惟兼衡及被告犯後已坦承全部犯行、態度尚佳、販毒數量及販賣所得利益非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈧沒收之諭知：
⒈扣案之第一級毒品海洛因二包（合計淨重○點六四公克、包
裝重○點七四公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，有上開鑑定通知書一紙在卷可稽，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
⒉毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法
第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限。從而，被告前揭五次販賣第一級毒品海洛因既遂之販賣所得合計四千六百五十元（950＋1000＋1000＋500＋1200＝4650），雖未扣案，但未能證明業已費失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，均以其財產抵償之。⒊按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院八十九年度臺上字第六九四六號判決意旨參照）。則扣案之行動電話一支（ＮＯＫＩＡ廠牌、含門號0000000000之ＳＩＭ卡一張），為共犯「阿東」所有係充為販賣本案毒品之聯絡電話所用之物，有如前述，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
⒋另未扣案之耳機一個，雖係被告用以為聯繫前揭販賣第一級
毒品海洛因事宜所用之物，有如前述，惟無積極證據證明該耳機為被告或共犯「阿東」所有，爰不宣告沒收。
⒌至未扣案之前揭車牌號碼為0000000號機車及車牌號
碼不詳之另一重型機車，雖係供被告騎乘供販賣本案毒品所用之物，惟非屬「阿東」或被告所有之物，亦如前述，此部分自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年9月26日
刑事第九庭審判長法官陳得利
法官莊秋燕法官何世全上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官童洪芳美中華民國94年9月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。