裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第726號民事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣彰化地方法院民事判決100年度訴字第726號原告 徐崇仁 原告 徐崇義 原告 徐崇德 原告 徐錦錄 原告 徐義禮 前列五人共同訴訟代理人 張崇哲 律師複代理人 張仕融 律師被告 徐偉 被告 徐金樹 訴訟代理人 李徐美華 被告 徐柳章 訴訟代理人 林世祿 律師複代理人 江欣鞠 上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國101年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告等之訴駁回。
訴訟費用由原告等負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。本件原告請求確認渠等對祭祀公業 徐根宏 之派下權存在，非僅係身分權，並為財產權之一種，被告既否認於原告之派下權存在，原告在私法上之地位，即有受侵害之危險，故請求確認其派下權存在，其訴訟標的仍為法律關係，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告徐偉、徐金樹經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：緣被告徐柳章前於民國100年4月25日向彰化縣埔心鄉公所，申報祭祀公業徐根宏派下現員名冊及派下員系統表時，僅列設立人為 徐土 ，現存派下員僅列被告等三人。原告察知後向埔心鄉公所提出異議，被告等人仍否認原告五人之派下權存在。惟祭祀公業徐根宏之設立人，並非只有徐土一人而已，被告 許柳章 僅列徐土為設立人，顯係因其為管理人而逕列，並非事實。蓋與徐土同輩之第20世 徐氏 子孫中，尚有 徐榮 、 徐池 、 徐習 、 徐賓 、 徐心婦 、 徐念源 、 徐惡 𠸄、 徐鵠 及 徐君 等人，則祭祀公業徐根宏既在祭祀距徐土已10世之祖先，實無理由僅由徐土一人單獨設立，以徐土及其同輩之子孫為共同設立人，或以其等上一代即第19世子孫為設立人較為可採；另原告等自小皆至祭祀公業土地上之公廳參予徐氏祖先之祭祀，公廳中亦有其他設立人之牌位，且長久以來原告等人亦均在祭祀公業土地上耕作（反係被告等人現均未於公業土地上耕作）。按諸祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，子孫於其上耕作，以其收穫供作祭祀之用，亦合乎祭祀公業設立之目的。原告主張系爭祭祀公業係以合約字設立，故被告否認原告等人之派下權存在，並無理由等語。並聲明：1.確認原告五人對於祭祀公業徐根宏之派下權存在。2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告徐柳章則以：依台灣民俗習慣，公業管理人以派下為原則，最高法院94年台上字第372號民事判決，認主張管理人為派下以外之人須負舉證責任。本件被告等人為原管理人徐土之繼承人，可推定被告為系爭祭祀公業派下無誤，合先敘明。其次，祭祀公業之土地，均為共有土地之應有部分，故使用同一筆土地並不能證明即為派下，且因為公業長期未整理派下，及未選任新管理人，故遭非法佔用，亦不無可能。即不能以占有公業土地為證據，且是否有占有，亦應由原告舉證。又同一公廳祭祀祖先，只能證明為同宗，不能證明為公業派下，因為公業可能是同宗中之一人或幾人設立，故不能以公廳認定派下，遑論是否有祭祀之事實。況原告所稱之公廳，乃另一公業 徐璋生 所持有之土地，該公業係於明治時期所設立，如原告主張本件系爭公業另有其他設立人或上一代為設立人云云，其主張之公業即與被告等主張之公業非同一，該部分亦應由原告負舉證責任等語。並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
三、被告具狀徐金樹部分：其與家屬確認後，並不知徐土、 徐松鎮 間之問題，亦不知原告是否有派下權等語。並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、被告徐偉經合法通知，並未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：
（一）按派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，祭祀公業條例第3條第4款定有明文。次按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度臺上字第2780號判決參照）。復按「臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍；或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，…該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。」，此有最高法院93年度臺上字第902號、90年度臺上字第46號、85年度臺上字第2541號判決意旨可參。據此，祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設有獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人；又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
（二）本件原告主張祭祀公業徐根宏設立人，應非只有徐土一人而已，被告等人顯係因徐土為管理人，而逕列其為設立人，事實上與徐土同輩之第20世徐氏子孫，尚有徐榮、徐池、徐習、徐賓、徐心婦、徐念源、徐惡𠸄、徐鵠及徐君等人，則祭祀公業徐根宏，既在祭祀距徐土已10世之祖先，實無理由僅由徐土一人單獨設立，故主張系爭祭祀公業係以合約字設立，應以徐土及其同輩之子孫為共同設立人，或者以其等上一代即第19世子孫為設立人，較為可採等語，固據提出被告申請公告之業徐根宏派下全員系統表、名冊及土地地清冊、異議書、埔心鄉公所100年6月24日心鄉民第0000000000號函、徐根宏徐氏族譜、繼承系統表、戶籍謄本、土地登記第二類謄本附卷供參。惟據前開事證，至多僅能證明兩造血緣間屬同宗，尚無法證明祭祀公業徐根宏之設立人，係由兩造直系先祖所共同設立（原告徐崇德、徐崇仁、徐崇義之第19世先祖為 徐手信 、第20世先祖為徐榮；原告徐錦錄之第19世先祖為 徐福才 、第20世先祖為徐心婦；原告徐義禮第19世先祖為徐福才、第20世先祖為徐惡𠸄；被告等人之第19世先祖為 徐義才 、第20世先祖為徐土）。則兩造充其量之血緣屬同宗，溯源有同一祖先關係而已，故於公廳祭拜先祖，並不足為奇，然無從認定原告主張設立人情節屬實之事。又系爭公業之所有土地坐落彰化縣○○鄉○○段452、453、454、455、456、457、
473、477、478地號土地，均係共有之應有部分，且因為公業遲未清理、登記，及未選任新任管理人積極管理公業土地，故實際上公業之土地遭其他共有人或他人據為使用，具有相當大的可能性，故不能以誰占有公業土地，即認為屬公業派下。原告主張，尚不足為採。
（三）復查，原告徐錦錄與被告徐柳章雖曾訂立協議承諾書，約定由被告徐柳章申辦祭祀公業，被告徐錦錄則不入列，僅於嗣後可分得公業名下不動產之變賣價款等語，然該部分既經被告表示爭執，自有另為探究真實性之必要。據證人 許新吉 到庭證稱，被告徐柳章於簽訂協議承諾書之時，亦不清楚系爭祭祀公業派下究有何人等語。堪信被告徐柳章於簽立承諾書時，尚未辦理公業派下申報，未查證系爭公業派下究尚有何人，自不得僅憑上開承諾書，遽認原告徐錦錄為系爭祭祀公業之派下員。況原告徐錦錄第20世先祖徐心婦，係另一祭祀公業徐璋生之管理人。且按原告等人既主張本公業屬合約制，然其未能提出究係那些人（先祖）共同出資、撥出何土地而成立本公業之證據，原告此部分主張，尚未達已證明之程度。
六、綜上所述，依原告所提出之事證，無法證明系爭祭祀公業係由兩造直系同輩先祖所共同設立，或者再前一世所設立。據被告向彰化縣埔心鄉公所申報祭祀公業徐根宏之設立人徐土，既為其直系先祖，而原告等人均非設立人徐土之繼承人，揆諸前揭說明。原告訴請確認其對祭祀公業徐根宏之派下權存在，尚無依據，應予駁回。
七、據上論斷，原告之訴無理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年4月12日
民事第一庭法官王鏡明以上正本係正原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官楊美芳中華民國101年4月13日