裁判字號：臺灣苗栗地方法院88年易字第762號刑事判決
裁判日期：民國89年04月05日
裁判案由：賭博
台灣苗栗地方法院刑事判決八十八年度易字第七六二號
公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告己○○被告庚○○被告甲○○被告辛○○被告丑○○被告丙○○被告戊○○被告壬○○被告子○○被告癸○○被告丁○○右列被告因違反賭博件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一七八九號），本院判決如左：
主文乙○○、己○○、庚○○、甲○○、辛○○、丑○○、丙○○、戊○○、壬○○、子○○、癸○○、丁○○，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於概括之犯意，自民國（下同）八十六年十一月十一日起，在苗栗市○○街○○○號一樓經營「豪鑽遊樂場」，為公眾得出入之場所，設置電動賭博機具恐龍世界二台、迷你列車一台、撲克牌二台、麻將八台、保齡球六台、小丑列車三台、超級列車八台、超九水果盤四台、金明星水果盤十二台、魔術方塊彈珠台二台，共四十八台，並藉此營生。又自八十六年十一月間起至八十七年十月間，分別僱用己○○擔任經理，庚○○為會計，甲○○、辛○○、丑○○、丙○○、戊○○、壬○○等六人為開分員，乙○○與渠等基於共同之犯意連絡，連續與不特定之人賭博財物。其賭博方法為客人以現金購買分數或以寄分卡開分，以一比一至一比三十不等倍數，以新台幣（下同）一百元開一百分至三千分不等，再以機具之分數下注，押中則取得機具上所顯示倍數之積分，未押中則下注之分數歸機具取得。根據把玩輸贏結果，如有贏分或剩餘分數，則記在寄分卡上，以兌換現金或供下次把玩。其間子○○、癸○○、丁○○均基於概括之犯意，子○○、癸○○先後在該店內賭博財物二次，丁○○自八十八年二月間起在該店內賭博財物多次，嗣於八十八年三月十九日下午八時十五分許，子○○、癸○○、丁○○正在該處賭博時，為警當場查獲，並扣得電動賭博機具四十八台、新台幣三十五萬元、新台幣千元假鈔二張、澳門幣七元、美金二十四元、港幣七十元、日幣二萬元、新台幣十元券十張、人民幣一百五十五元、員工名冊乙冊、電視監視器一台、電腦機組一組、寄分卡一百四十五張、電腦磁片二張、借支單五張、八十七年三月份業績報表乙份及機台日報表三張。因認被告等分別涉犯刑法第二百六十七條、第二百六十六條第一項之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。
三、訊據被告乙○○固坦承於右揭時地僱請被告己○○、庚○○、甲○○、辛○○、丑○○、丙○○、戊○○、壬○○等人員經營照顧電動遊樂場，而被告己○○、庚○○、甲○○、辛○○、丑○○、丙○○、戊○○、壬○○等人亦坦承受僱於乙○○在該店內工作；被告子○○、癸○○在審理中、被告丁○○在偵訊中坦承於右揭時地在店內把玩電動機具等情，惟均一致堅決矢口否認（被告丁○○審理中經合法傳喚末到庭）有賭博犯行，一致辯稱僅有開分把玩電動機具之娛樂行為，均無兌換金錢之賭博行為云云。
四、公訴意旨認被告等涉犯刑法第二百六十七條、第二百六十六條第一項之賭博罪，無非以（一）被告乙○○坦承於右揭時地僱請人員經營電動遊樂場，被告己○○、庚○○、甲○○、辛○○、丑○○、丙○○、戊○○、壬○○坦承受僱在該店內工作，被告子○○、癸○○、丁○○擔承於右揭時地在店內把玩電動玩具等情；（二）被告乙○○在右揭時地經營電動遊樂場，並僱用被告己○○等八人，嗣於八十八年三月十九日下午八時十五分許為警查獲，並扣得如事實欄所示之物等情，業據被告十二人供陳在卷，並有搜索扣押證明筆錄、履勘現場筆錄在卷可憑及如事實欄所示之物為證；（三）又現場查獲鉅額現金，已超過一般營業支付之用，又其業績報表所載每日結餘額甚有赤字數萬元者，以其早、中、晚各班均留有週轉金，苟僅以現金開分後未再有兌換金錢情事，當不致有此現象，且在電玩機台報表上亦有當班總帳之記載，被告等否認兌換現金云云，尚無足採等云，為主要論據。然查：
（一）按在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，構成刑法之賭博罪，但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限，刑法第二百六十六條第一項定有明文。次按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」。而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賭博罪屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。最高法院八十一年度台非字第二三三號判決可資參照。本此理論，必要共犯賭博之對向犯如無犯罪意思，縱然另一方有犯罪意思，因欠缺犯罪意思之合致而無由成立賭博罪是，亦即賭博罪之成立，基本上須互相賭博之雙方有賭博之認知，始足當之，若僅一方有賭博心意，因缺乏對行共犯，即不生賭博問題矣。
（二）查被告乙○○固坦承僱用被告庚○○等人經營上開遊樂場，被告子○○等人亦坦承在該遊樂場玩樂，但均末承認有何賭博財物之行為。審被告田金德設置之電動機具恐龍世界二台、迷你列車一台、撲克牌二台、麻將八台、保齡球六台、小丑列車三台、超級列車八台、超九水果盤四台、金明星水果盤十二台、魔術方塊彈珠台二台等共四十八台，均固足供人賭博財物，惟亦可供人娛樂之用，有無滿足賭博要件之界限在於被告等之行為「有無財物輸嬴」之博奕射倖行為。對此公訴意旨以「現場查獲鉅額現金，已超過一般營業支付之用，又其業績報表所載每日結餘額甚有赤字數萬元者，以其早、中、晚各班均留有週轉金，苟僅以現金開分後未再有兌換金錢情事，當不致有此現象，且在電玩機台報表上亦有當班總帳之記載，被告等否認兌換現金云云，尚無足採等云」為論據，認定被告等之行為涉有賭博犯行。惟被告乙○○對於查獲現金新台幣三十五萬元部分，辯稱係剛收取之會錢，與營業無關云云。查上開新台幣三十五萬元係自現場保險櫃取出查扣，已據搜索扣押筆錄載明（見八十八年度偵字第一七八九號偵查卷第四十八頁），並非在現場電動機具內查獲之賭資或財物，是其是否為賭資即有疑義。
（三）次查公訴意旨主要論據被告乙○○經營上開遊樂場之業績報表三紙（見同上偵查卷第五十頁以下）均僅載明該遊樂場八十七年三月一日至三月十九日及八十七年十二月十日等之營業額，自該等營業額數字觀之被告乙○○經營之上開遊樂場或有不正常情形，惟該等證據僅足開啟上開遊樂場或涉有不法博奕行為之疑問，但仍需其他補強證據以證明之。而現場查獲使用上開機台之顧客即被告子○○、癸○○及丁○○等三人，均一致否認有兌換財物之行為（見同上偵查卷第四十一頁以下及第九十四頁反面，本院八十九年三月二十一日審理筆錄），是該等營業紀錄仍不足為認定被告等為賭博行為之唯一論據。
（四）末按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院76年度台上字第4986號曾有判例可資參照。查本件案情與一般傳統性賭博電動機具不同，一般傳統性賭博電動機具之經營者，係設置擺放賭博性電動機具於公眾得出入場所，供不特定之多數人現金銅幣直接玩賭，賭客輸贏可直接自機台取得財物。當然亦有為逃避取締而以投入代幣方式玩賭，事後再以代幣數量多寡兌換現金或獎品者，以上無論何者均已充足刑法賭博罪之構成要件。而本件則是以開分方式進行被告自稱之玩樂行為，如經查證其有兌換財物或獎品行為者，自亦與代幣賭博行為相同，賭客雖未能直接自玩賭機具取得財物，仍可間接自經營者兌換財物者，其結果仍屬賭博犯行。對照直接投幣與投入代幣（或開分）二種方式，可知後者犯罪類型屬智慧型犯罪，取締者需要對於「是否兌換財物」乙事查證，以充足法構成要件之滿足。至是否兌換財物方面，可自人證即賭客、受雇人等，及物證即相關資料調查。本件人證方面並無一人出面證明被告乙○○所經營之上開遊樂場之電動機具有賭博兌換財物之行為，而物證方面，雖有現金三十五萬元及業績帳表三紙經查扣，惟現金取自保險櫃，並無法直接證明與賭博之賭資有關，業績帳表部分雖有異常金錢記載情事，但仍無法直接證明確實與賭博有關。其他有關外幣之查扣亦與是否兌換財物無涉，另公訴意旨謂有履勘現場筆錄在卷可憑，但遍查偵查卷並無是項資料可資參據。
（五）綜上所述，被告等並未供認本件遊樂場電動機具涉有兌換財物之事實，查扣之證物等均不足以証明被告等有為賭博犯行。此外本院復查無其他積極證據足認被告等有公訴人所指之賭博犯行，既無法證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自均應為被告等無罪之諭知，以免冤抑。
（六）再者，本件被告丁○○經合法傳喚無正當理由不到庭，而本件應為無罪之諭知，依刑事訴訟法第三百○六條規定，乃不經其陳述逕行判決。
（七）公訴人移送被告乙○○、戊○○涉嫌賭博犯行併辦部分（八十八年度偵字第五四二四號偵查卷），固有證人即賭客 謝仲豪 證稱被告乙○○經營之遊樂場確有「兌換現金」之行為，且曾前去玩賭多次，有三、四次兌換現金
之情形等云（見同上偵查卷第四頁反面以下、第四十五頁及其反面），而足以證明上開遊樂場確有賭博之犯行。惟本件經查尚無足夠之證據證明被告等有公訴人所指之賭博犯行，而應諭知無罪之判決，有如前述，且本件移送併辦部分，證人前去上開遊樂場玩賭之時間為八十八年七月一日以後（見同上偵查卷第四頁反面），與本件取締時間為八十八年三月十九日以前，尚差三月餘，自非本件審判效力所及，亦不生不可分之審判上一罪關係，爰予以檢還，請公訴人另再行起訴，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百○六條，判決如主文。
本案經檢察官林文中到庭執行職務中華民國八十九年四月五日
台灣苗栗地方法院刑事庭
法官陳鴻斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官陳文聰中華民國八十九年四月五日