臺灣高等法院102年度上訴字第2024號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2024號刑事判決

裁判日期：民國102年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例等

台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2024號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張懷文選任辯護人黃育勳律師上訴人即被告 蔡依璇 選任辯護人 潘艾嘉 律師上訴人即被告 李虹菁 選任辯護人 林鈺雄 律師
李典穎 律師上訴人即被告 顏湯 又選任辯護人 劉厲生 律師被告 陳鵬宇 選任辯護人 鍾孟杰 律師
孫志堅 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院100年度訴字第769號，中華民國102年4月24日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第20894號、100年度偵字第9472號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張懷文、蔡依璇、陳鵬宇、李虹菁、 顏湯又 有罪部分，及張懷文、陳鵬宇、李虹菁定應執行刑部分，均撤銷。
張懷文犯如附表編號一、二、三、六所示之罪，各處如附表編號
一、二、三、六「主文」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑柒年陸月。扣案之販賣第三級毒品所得財物新台幣貳拾伍萬元、第三級毒品愷他命拾包（驗餘總淨重叁仟伍佰陸拾柒點捌貳柒公克）及包裝袋拾個，均沒收。未扣案之如附表編號一之販賣第三級毒品所得財物新台幣貳拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表編號二所示之販賣第三級毒品所得財物新台幣叁仟元與陳鵬宇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
陳鵬宇犯如附表編號二、四、五所示之罪，各處如附表編號二、
四、五「主文」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案之電子磅秤貳台、分裝袋壹包，均沒收。未扣案如附表編號二所示之販賣第三級毒品所得財物新台幣叁仟元與張懷文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。未扣案如附表編號四、五所示之販賣第三級毒品所得財物共新台幣叁仟元與李虹菁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
李虹菁犯如附表編號四、五所示之罪，各處如附表編號四、五「
主文」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叁年伍月。扣案之電子磅秤貳台、分裝袋壹包均沒收。未扣案如附表編號四、五所示之販賣第三級毒品所得財物共新台幣叁仟元與陳鵬宇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
張懷文、蔡依璇、李虹菁、顏湯又被訴共同於民國99年7、8月間某日，在顏湯又經營之孔雀檳榔攤販賣500公克愷他命部分，均無罪。
犯罪事實張懷文明知愷他命（又稱K他命）為毒品危害防制條例所管制
之第三級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品及數額」所列之甲類第4項管制進口物品（現修正為「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款之管制進出口物品），未經許可不得非法運輸及私運進入我國境內，亦不得販賣、持有純質淨重20公克以上。竟與 林俊男 、 吳俊宏 、 宋育維 共同基於運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品進口、意圖販賣營利之犯意，由張懷文、吳俊宏、宋育維至大陸地區廣東省珠海市，將林俊男提供 之愷 他命以PC膠膜綁在其等腹部及雙腳小腿上，再著衣褲覆蓋後，搭乘飛機自桃園中正機場入境台灣。並於抵台後，交予張懷文販賣，張懷文每賣1公斤愷他命，應給付林俊男新台幣（下同）24萬元。其等4人以此方式，先後3次於民國99年7月13日、7月23日及8月10日，分別將3公斤、4公斤及5公斤之愷他命運輸入台。每次抵台後，並先至吳俊宏依張懷文指示所承租之桃園縣中壢市○○○街○○號C棟3樓之6租屋處（在高鐵桃園青埔站附近），將愷他命卸下交予張懷文。張懷文則分別為：
㈠99年7月13日運輸來台之愷他命：張懷文將該次運輸來台之
愷他命，裝在手提袋內攜至桃園縣八德市○○街○○○號10樓其女友蔡依璇（原名 蔡佳鳳 ）居處（該處為陳鵬宇出面承租後，與蔡依璇及李虹菁分租）房間藏放。嗣於99年7月13日至同年月23日間某日，在上址接獲顏湯又表示要購買愷他命之電話後，即自該次運輸來台之愷他命中取出10公克，囑陳鵬宇送至新北市○○區○○路○○○號孔雀檳榔攤予顏湯又，並收受3000元價款，陳鵬宇即基於與張懷文共同販賣第三級毒品愷他命營利之犯意聯絡，依張懷文指示送至該處，顏湯又取得愷他命後，並交付3000元予陳鵬宇，同日陳鵬宇即將該款項攜回上址交予張懷文。
㈡99年7月23日運輸來台之愷他命：張懷文於99年7月23日至
同年月31日內之某日，自其該次運輸來台之愷他命中取出1公斤，在新北市○○區○○路○○○號之孔雀檳榔攤，以25萬元之代價，販賣予真實姓名、年籍不詳綽號「姊夫」之成年人，並當場收取「姊夫」交付之現金25萬元。
㈢99年8月10日運輸來台之愷他命：
1.張懷文將該次運輸來台之愷他命，同裝在手提袋內攜至前揭與其女友蔡依璇同居之房間藏放，並於99年8月10日後至同年月13日19時為警查獲前（原審誤為99年8月31日）內某日，將該次運輸來台之愷他命取出1公斤，在新北市林口區不詳地點，同以25萬元之代價，販賣予上述綽號「姊夫」之人，「姊夫」並當場交付現金25萬元。
2.張懷文復知愷他命，除係毒品危害防制條例規定之第三級毒品外，亦係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，並經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓，竟另起無償轉讓禁藥即第三級毒品愷他命之犯意，於99年8月13日16時許，在上開陳鵬宇承租之處所，自其該次運輸來台之愷他命中取出約2公克，同時供蔡依璇、陳鵬宇、李虹菁、 阮振隆 、 蕭聖曄 等人施用，而無償轉讓愷他命1次。
陳鵬宇、李虹菁亦明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之第
三級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，先於99年7月中旬某日，在新北市○○區○○路上某處，共同以1500元之價格販 賣愷 他命5公克予某真實姓名年籍不詳之成年人，並當場收取價款1500元之現金（詳附表一編號四）；另於99年7月中旬某日，復共同在新北市○○區○○路玉山銀行附近，以1500元之價格販賣愷他命5公克予某真實姓名年籍不詳之成年人，並當場收取現金1500元。
嗣警據報於99年8月13日19時許前往上述陳鵬宇承租之處所查
緝，經陳鵬宇同意入內搜索，並扣得現金40萬8000元（其中25萬元為張懷文前述㈢1.之販賣愷他命所得）、張懷文99年8月10日運輸來台剩餘之愷他命10包（其中8袋毛重1619.5700公克，淨重1595.1710公克，純質淨重1298.4692公克；另袋毛重994.9300公克，淨重986.3280公克，純質淨重831.4745公克；另袋毛重1007.1300公克，淨重998.5280公克，純質淨重
813.8003公克）、K盤2個、K煙10支、電子磅秤2台、分裝袋1包等物。
案經桃園縣政府警察局桃園分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、審理範圍：本件被告張懷文、蔡依璇、李虹菁、顏湯又就原審認定其有罪部分提起上訴，檢察官則就原審認定被告張懷文、蔡依璇、陳鵬宇、李虹菁、顏湯又有罪部分提起上訴，就原審認定無罪部分，則未提起上訴（參本院卷㈠第146頁檢察官就上訴範圍之陳述），是本院審理範圍僅為原審認定被告張懷文、蔡依璇、陳鵬宇、李虹菁、顏湯又有罪部分，先予陳明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：被告張懷文及其辯護人爭執蔡依璇、李虹菁、陳鵬宇、顏湯又
警詢陳述，暨被告李虹菁及其辯護人爭執陳鵬宇警詢陳述之證據能力部分：查證人蔡依璇、李虹菁、陳鵬宇、顏湯又警詢之證述，為被告張懷文以外之人於審判外之陳述，證人陳鵬宇警詢之證述，亦為被告李虹菁以外之人於審判外之陳述，核均無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告張懷文、李虹菁及其等辯護人復於本院聲明異議（本院卷㈠第167頁背面-第168頁背面；本院卷㈡第11頁-第12頁背面），依同法第159條第1項規定無證據能力。
被告張懷文及其辯護人爭執蔡依璇、李虹菁、陳鵬宇、顏湯又
偵查陳述，及李虹菁及其辯護人爭執陳鵬宇偵查陳述之證據能力部分：按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即有證據能力，得為證據（最高法院96年度台上字第5684號判決參照）。查下引上開證人於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰，及刑事訴訟法第181條得拒絕證言之情形後，具結陳述（偵卷㈠第176-181、232-240頁；偵卷㈡第174-178、191-193、222-229頁），且查無有何顯不可信之情狀，被告張懷文、李虹菁及其等辯護人復未指出並證明上開證言有何顯不可信之情況，則其等於偵查中具結後所為之證述，自有證據能力。被告張懷文、李虹菁及其等辯護人此部分之主張，並無足採。
其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述、共同被告及同案被告之陳述），檢察官、被告張懷文、陳鵬宇、李虹菁及其等選任辯護人於本院準備程序表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷㈠第
166頁背面-第170頁；本院卷㈡第9-14頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告張懷文、陳鵬宇、李虹菁及
其等選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：被告張懷文運輸愷他命部分：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告張懷文於警詢、偵查、原審及本院審理中自承不諱（偵卷㈡第120頁背面-第121頁背面、第223-224頁；原審訴字卷㈠第181頁；本院卷㈠第166頁、本院卷㈡第19頁背面），核與證人即同案被告陳鵬宇於原審、蔡依璇於偵查結證所述相符（原審訴字卷㈡第98頁正背面、第102頁；偵卷㈠第177、235頁；偵卷㈡第224頁），並有張懷文入出境資訊連結作業查詢資料、入出境明細（宋育維）、內政部警政署國人入出境資料查詢（宋育維）在卷可參（偵卷㈡第55、63、221頁）；而扣案之10 包愷 他命（其中8袋毛重1619.5700公克，淨重1595.1710公克；另袋毛重994.9300公克，淨重986.3280公克；另袋毛重1007.1300公克，淨重99
8.5280公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心，分別取
4.2900公克、3.2500公克、4.6600公克鑑驗（驗餘分別淨重15
90.8810公克、983.0780公克、993.8680公克；純度各為81.4％、84.3％、81.5％；驗前純質淨重分別為1298.4692公克、
831.4745公克、813.8003公克）等情，有扣 案之愷 他命10包及該航空醫務中心99年11月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（偵卷㈠第20
4頁-第205頁背面）。堪認被告張懷文此部分自白與事實相符，足以採信。
被告張懷文單獨及與陳鵬宇共同販賣愷他命部分：
㈠犯罪事實欄㈡、㈢1.部分：
此2次之販賣犯行，業據被告張懷文於偵查、原審及本院自承不諱（偵卷㈡第118頁、第122頁背面-第123頁、第138頁、第152-153頁、第224頁；原審審訴卷第65頁、第83頁背面；原審訴字卷㈠第65頁、第75頁背面、第97頁、第181頁、第
209頁；原審訴字卷㈢第98頁正背面；本院卷㈠第146頁背面-第147頁；本院卷㈡第19頁背面），核與證人即同案被告蔡依璇於偵查及原審結證證述相符（偵卷㈡第191-192頁；原審訴字卷㈡第27頁、第28頁背面）；而被告張懷文將其自大陸運輸來台之愷他命予以販賣乙情，亦為證人即同案被告陳鵬宇於偵查及原審結證證述在卷（偵卷㈡第186頁；原審訴字卷㈡第
148頁背面）；此外復有扣案之愷他命10包、交通部民用航空局航空醫務中心99年11月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可參（偵卷㈠第204頁-第205頁背面）。亦堪認被告張懷文上揭自白與事實相符，應堪採信。
㈡犯罪事實欄㈠販賣愷他命部分：
此部分犯罪事實，業據被告陳鵬宇於偵查、原審及本院自承不諱（偵卷㈡第187-188頁；原審訴字卷㈢第99頁；本院卷㈠第
147頁；本院卷㈡第20頁）；訊據被告張懷文則矢口否認此部分犯行，辯稱：其運輸來台之愷他命，除如犯罪事實欄㈡、㈢1.所示販賣予綽號「姊夫」之人2次，各1公斤外，餘均交予蔡依璇處理，其並無販賣予顏湯又 云云 。經查：
1.證人即共同被告陳鵬宇於原審證稱：我有幫張懷文送過1次愷他命給顏湯又；此次有幫張懷文送愷他命，當時我正好要自八德市○○街○○○號10樓租住處外出，張懷文拿一個透明夾鍊袋內裝10公克愷他命，叫我拿至孔雀檳榔攤交給顏湯又，當時張懷文沒說要收多少錢，我拿給顏湯又後，顏湯又直接拿3000元給我，我當天就交給張懷文；張懷文叫我送時，蔡依璇也在場，此次是我1人去孔雀檳榔攤；我記得如此清楚，是因我只去過該檳榔攤2次；該次送愷他命之數量及價格是張懷文決定的。之前我在原審準備程序會說沒收錢，是因當時我想抗辯為轉讓愷他命；至於偵查時雖我已認罪，但仍沒提到價錢，是因當時我沒想那麼多等語（原審訴字卷㈡第99、146-151頁）。
2.證人即同案被告蔡依璇於原審證稱：當時張懷文在八德市○○街○○○號10樓租處接到顏湯又的電話後，就到房間拿10公克愷他命叫陳鵬宇拿至孔雀檳榔攤給顏湯又；該愷他命的來源是張懷文自大陸運進來的；陳鵬宇是開車去孔雀檳榔攤交付愷他命，之後他返回租屋處，我沒有看到陳鵬宇回來有無交東西給張懷文，我也不知陳鵬宇有收3000元的事等語（原審訴字卷㈡第151頁背面-第153頁背面）。
3.證人即同案被告顏湯又於原審證稱：99年6月時，我幫張懷文及其女友蔡依璇協調欠賭債之事，協調過程中，蔡依璇說她有賣愷他命；99年7月時蔡依璇與張懷文再次到我檳榔攤談債務問題，我順便問蔡依璇可否賣我愷他命，蔡依璇給我
5公克愷他命，說不用錢；之後還款日期到時，我致電張懷文問他女友有無5至10公克愷他命可賣我，他說幫我問看看，電話中他沒講價錢，1個多小時後陳鵬宇就拿10公克愷他命給我，我問他多少錢，他說3000元，我便交3000元給他；因我跟蔡依璇不熟，也沒蔡依璇的電話，所以跟張懷文說等語（原審訴字卷㈡第154頁-第156頁背面）。
4.經核陳鵬宇、蔡依璇、顏湯又上開於原審隔離訊問之證述，可徵顏湯又雖致電張懷文表示要向蔡依璇購買愷他命，惟張懷文與顏湯又通話後，即自運輸來台之愷他命中取出10公克交予陳鵬宇，指示陳鵬宇攜至孔雀檳榔攤交予顏湯又，顏湯又並給付3000元價款，陳鵬宇則轉交予張懷文。依上情觀之，再參 以愷 他命乃張懷文自大陸運輸來台，其對之自有處分權，衡無顏湯又致電張懷文表示要向蔡依璇買愷他命，張懷文再轉知蔡依璇，並由蔡依璇拿取張懷文運輸來台之愷他命，再交予陳鵬宇販賣予顏湯又之理。 承上 ，足認該次販賣愷他命予顏湯又者實為張懷文無訛。雖：⑴該次價款為3000元是陳鵬宇到孔雀檳榔攤後始告知顏湯又，抑或顏湯又業與張懷文議定，於陳鵬宇交付愷他命時，直接交付乙節，陳鵬宇與顏湯又證述不符，惟就該次買賣愷他命之重量為10公克、價款為3000元部分，陳鵬宇與顏湯又證述均相一致，自難以前述細節處不一，而認陳鵬宇、顏湯又前揭證述不可採。再張懷文既指示陳鵬宇拿10公克愷他命予要購買愷他命之顏湯又，衡無不告知應收多少價款之理，是此部分應以顏湯又所述為可採。⑵陳鵬宇前雖稱本次送10公克愷他命予顏湯又時，李虹菁有同行云云（原審訴字卷㈠第65頁背面），後則改稱該次僅其1人至孔雀檳榔攤等語（原審訴字卷㈡第151頁），參諸顏湯又證稱：我只看到陳鵬宇1個人來，沒有看到其他人陪他來等語（原審訴字卷㈡第156頁正背面）、蔡依璇證稱：我記得當時是陳鵬宇自己1個人拿車鑰匙出去等語（原審訴字卷㈡第153頁），是該次應僅陳鵬宇送愷他命予顏湯又，李虹菁並未同行。⑶蔡依璇雖不知陳鵬宇有收取3000元價款，亦未看到陳鵬宇轉交3000元價款予張懷文。惟此並不足以推翻陳鵬宇、顏湯又證述有支付3000元價款之證詞，是難以蔡依璇前述證述為有利張懷文之認定。⑷顏湯又於本院證稱：我只向蔡依璇拿過1次愷他命，蔡依璇並未收錢；我曾要跟張懷文買愷他命，但他拒絕，並勸我不要再施用愷他命；我的愷他命都是向新莊的小P或 小宇 買的，並沒向張懷文買。之前證述稱在幫張懷文及蔡依璇協調債務過程中，致電張懷文要她女友蔡依璇順便賣愷他命給我，1個多小時後，陳鵬宇就送10公克愷他命給我等語，都是因99年6、7月時，我施用愷他命後頭腦就不記得，不知跟誰買才隨便說云云（本院卷㈠第210-211頁背面）。惟查張懷文因本案遭檢察官聲請法院羈押後，有人將張懷文之行李放在顏湯又處，顏湯又通知張懷文之母來取；且張懷文嗣經檢察官停止羈押後，顏湯又亦託人陪同張懷文至檢察署開庭等情，業據顏湯又陳述在卷（偵卷㈡第164、175、176、206頁；顏湯又如偵卷㈡第164、206頁之陳述雖未經具結，惟本院引其此部分陳述，乃用以說明其與張懷文交情甚佳，非援引該陳述為張懷文成立犯罪之證據，附此敘明），堪認顏湯又與張懷文交情甚佳，若無上情，顏湯又衡無為前述證述之理。又觀諸顏湯又上開於原審之證述，與陳鵬宇所述大體亦相合，益足徵顏湯又在原審所證與事實相符，顏湯又於本院翻異前陳，自屬迴護張懷文之詞，不足採信。至顏湯又於本院作證涉有偽證罪嫌部分，應請檢察官另案偵辦。⑸張懷文之辯護人指稱陳鵬宇就交付10公克愷他命予顏湯又時有無收款、李虹菁有無陪同等節前後所述不一，嗣而認其所述不足採。惟查陳鵬宇原稱沒收款，係希望將該次犯行辯為較輕之轉讓愷他命罪等情，已據其於原審證述在卷（詳前述），參以若無其事，陳鵬宇豈會虛構事實陷己入罪，是此部分應以陳鵬宇其後所述為可採。而李虹菁該次並未陪同前往，已如前述。是陳鵬宇雖有先後不一之陳述，亦難執為有利被告張懷文之認定。至張懷文之辯護人指稱此部分之證據只有共同被告之自白部分，經查張懷文此部分犯行，除共同被告陳鵬宇之證述外，尚有證人蔡依璇、顏湯又之證述足資補強，張懷文之辯護人前述指摘，顯屬誤會。
5.至張懷文與陳鵬宇為該次犯行之時間，陳鵬宇雖證述：是99年7月底等語（原審訴字卷㈡第147頁背面），惟查：⑴陳鵬宇於原審準備程序時則陳稱：該次時間為99年7月間等語（原審訴字卷㈠第65頁背面），並未稱係99年7月底；⑵證人顏湯又證稱：印象中時間是7月中旬之前，因為7月底時，張懷文及蔡依璇因賭債都已經跑路了等語（原審訴字卷㈡第156頁）；⑶而依蔡依璇於原審就張懷文該次犯行作證時之筆錄觀之（原審訴字卷㈡第151頁背面-第153頁背面），蔡依璇並未明確證述該次之時間，僅係在檢察官詰問：「你是否知道99年7月底某日陳鵬宇有在你們桃園縣八德市○○街住處至張懷文取得10公克愷他命之後，前往新莊孔雀檳榔攤交付給顏湯又？」時，答稱：「知道」（原審訴字卷㈡第151頁背面），是難以蔡依璇之證述確認該次販賣愷他命予顏湯又之時間是99年7月底。⑷綜合上述各情，參以陳鵬宇販賣愷他命不僅1次，難期其明確記憶各次之時間，蔡依璇因非本次買賣毒品之當事人，對確切之交易時間當亦不清楚，而顏湯又是本次愷他命之購買人，又係以能否找到張懷文、蔡依璇還賭債之時間推斷本次買賣愷他命之時間，是應以顏湯又所述之「99年7月中旬以前」可採。另佐以張懷文供稱：我都是將自大陸帶回來之愷他命賣完後，才再至大陸運輸愷他命回來等語（本院卷㈠第166頁），則張懷文、陳鵬宇此次販賣之愷他命來源，應係其99年7月13日運輸來台之愷他命，堪可認定。
6.依上，足認陳鵬宇此部份之自白與事實相符，足以採信，被告張懷文之抗辯，則為卸責之詞，核無足採。
㈢營利意圖之認定：
被告張懷文自承其每賣1公斤愷他命，應給付林俊男24萬元（參偵卷㈡第109、110頁被告張懷文之供述），則其如犯罪事實欄㈠、㈢1.所示，以1公斤25萬元販賣予「姊夫」，自有營利之結果。再雖因被告張懷文否認犯罪事實欄㈠之犯行，而無法確切認定其賺取之差額，然按販賣第三級毒品係法定刑有期徒刑5年以上之重罪，且多年來政府為杜絕毒品氾濫，對於施用及販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，被告張懷文豈會將其運輸來台之愷他命轉予顏湯又？被告陳鵬宇亦當無送至孔雀檳榔攤予顏湯又，冒遭查獲移送法辦危險之理。足信該次犯行，張懷文、陳鵬宇亦有營利之意圖至明。
張懷文轉讓禁 藥愷 他命（即犯罪事實欄㈢2）部分：
被告張懷文如犯罪事實欄㈢2所示轉讓禁藥愷他命之犯行，業據被告張懷文自承不諱，核與證人蔡依璇、陳鵬宇、李虹菁、阮振隆、蕭聖曄及 顏彩 如證述相符（偵卷㈠第22頁背面、第37頁正背面、第43、97、176、177、234、236頁）；而蔡依璇、陳鵬宇、李虹菁、阮振隆、蕭聖曄於99年8月13日為警查獲後，所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，均有愷他命陽性反應等情，亦有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷㈠第56、58-61、197-199、201、203頁）。並有扣案之愷他命10包、交通部民用航空局航空醫務中心99年11月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可參（偵卷㈠第204頁-第205頁背面），應可認定。
被告陳鵬宇與李虹菁共同販賣愷他命部分（即犯罪事實欄部分）：
㈠被告陳鵬宇部分：
上揭犯罪事實，業據被告陳鵬宇於偵查、原審及本院均自承不諱，核與蔡依璇、張懷文陳稱：張懷文自大陸運輸來台之愷他命，有部分是由陳鵬宇及李虹菁處理販售（偵卷㈡第118頁、第123頁背面），此外復有陳鵬宇自承其用供販賣愷他命所用之電子磅秤2台、分裝袋1包（原審訴字卷㈢第81頁背面）扣案可徵，足認陳鵬宇前述自白與事實相符，堪可採信。
㈡被告李虹菁部分：
訊據上訴人即被告李虹菁固不否認於99年7月中旬某2日，先後開車載被告陳鵬宇至新北市○○區○○路及新北市○○區○○路玉山銀行附近等情不諱，惟矢口否認有上揭犯行，辯稱：因陳鵬宇非北部人，對路不熟，我基於朋友情誼載他去上開2址，並不知陳鵬宇是去販賣愷他命云云。經查：
1.被告李虹菁於100年3月31日檢察官訊問時供稱：我沒有單獨送過毒品，都是跟陳鵬宇一起送；我送毒品是10公克、5公克比較多次，地點在樹林、板橋都有，時間在99年7月時；陳鵬宇所稱99年7月中，送5公克愷他命至樹林中山路，及送5公克愷他命至板橋中山路玉山銀行附近，我都有陪他去等語（偵卷㈡第187、188頁）；核與同日檢察官偵訊時，被告陳鵬宇供稱：我有送過5公克、10公克的愷他命，地點樹林、板橋、新莊都有，次數蠻多的；5公克的部分，有次是送樹林中山路上，時間是99年7月中；另次是在板橋的中山路玉山銀行附近，時間也大概是99年7月中等語（偵卷㈡第187、188頁）相符，顯見被告李虹菁上開供述可採（有關被告陳鵬宇前開供述，乃用以佐證李虹菁供述之可信度，非直接用為證明被告李虹菁此部分之犯行，附此敘明）。
依被告李虹菁上揭供述，足徵其陪同陳鵬宇前往上揭地點時，即知悉陳鵬宇係為販賣愷他命予他人。
2.證人即共同被告陳鵬宇於原審雖先證稱：我於99年7月中旬，先後2次至新北市○○區○○路及新北市○○區○○路玉山銀行附近，各以1500元販賣5公克愷他命予他人時，雖均係被告李虹菁開車載我前往，但係因我不認識路，我遂向李虹菁表示我要找朋友，請李虹菁載我去，李虹菁並不知我是去與他人交易愷他命云云（原審訴字卷㈡第99頁背面-第101頁），惟於檢察官提示陳鵬宇及李虹菁前述100年3月31日檢察官訊問筆錄質問陳鵬宇何以所述與之前及李虹菁供述不同時，即稱：我在偵查中所述屬實（按即前述100年3月31日訊問筆錄），是因羈押釋放後，李虹菁有叫我幫她這個案子，所以我想幫她等語（原審訴字卷㈡第101頁背面）。參以李虹菁與陳鵬宇前同住在陳鵬宇承租之上址，此業據李虹菁、蔡依璇陳稱在卷（原審訴字卷㈡第63頁；偵卷㈠第17頁），堪信2人交情尚佳，陳鵬宇衡無設詞誣陷李虹菁之動機。從而，陳鵬宇於原審所述李虹菁不知情云云，乃係為幫李虹菁解套所為之不實陳述，核無足採，應以其所稱偵查中所稱屬實乙語與事實相符。
3.依上，足徵被告李虹菁於偵查中坦認之供述與事實相符，足以採信。其於原審及本院翻異前陳，核屬卸責之詞，不足採信。至李虹菁及其辯護人聲請傳喚證人 顏彩如 （嗣更名為顏嘉葵），以證明李虹菁於犯罪事實欄所述之2次，是載陳鵬宇去找顏彩如，幫顏彩如搬家，並非載陳鵬宇去賣毒品云云，並於本案辯論終結後，提出顏彩如之自白書為證。惟查李虹菁前未曾提出此項抗辯，迄至本院102年11月21日審理時，始提此抗辯，果有其所述之情事，豈會從未曾提及？又李虹菁並無法明確陳述其係99年7月中旬之何日幫顏彩如搬家，顏彩如之自白書亦稱忘記其實際搬家日期。是果李虹菁於99年7月中旬有載陳鵬宇幫顏彩如搬家屬實，亦難認即係犯罪事實欄所述該2日，況縱是該2日，李虹菁亦非不可能於該2日載陳鵬宇去交付販賣之愷他命。從而，本院認證人顏彩如無傳訊之必要，附此敘明。
㈢營利意圖之認定：
查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然； 況愷 他命係屬違禁物，價格非屬低廉，取得亦不易，且販賣愷他命為政府嚴予查緝之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣工作之理。是被告陳鵬宇、李虹菁前於偵查中自承：賣愷他命有分到錢等語（偵卷㈡第238、240頁），應信為實。從而，陳鵬宇、李虹菁販賣愷他命具有營利之意圖一節，應可認定。
綜上，本件事證明確，被告張懷文、陳鵬宇、李虹菁上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪：張懷文部分：
㈠查張懷文為本案犯行後，懲治走私條例第2條於101年6月13日
修正，並自101年7月30日施行，而修正前懲治走私條例第2條第1項、第3項原分別規定為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」，修正後之規定則為：「私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」，參照本次之修法理由，係於釋字第680號解釋做成後，為符合該解釋之意旨，於立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充之情況下，應使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，方就該條第1項及第3項規定加以修正，使授權行政院公告管制物品之授權目的、內容及範圍具體明確。是修正後懲治走私條例第2條第1項、第3項之規定，僅係將原本委任行政院立法之內容加以具體明確化，並未影響至原處罰規定之構成要件及刑度，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法之比較，而應適用裁判時之法。另行政院原依懲治走私條例第2條第3項而公告之「管制物品項目及其數額」，隨本次懲治走私條例第2條之修正，亦於101年7月26日公告修正為「管制物品管制品項及管制方式」，並於101年7月30日施行，而毒品愷他命，於修正前之「管制物品項目及其數額」及修正後之「管制物品管制品項及管制方式」，均將之列為管制進出口物品，故上揭修正規定就張懷文之犯行並無影響。
㈡核張懷文：
1.如犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、同條項之販賣第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；張懷文以一行為運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第三級毒品罪處斷；又張懷文此次運輸愷他命及販賣愷他命之行為，雖在自然意義上非完全一致，然張懷文運輸愷他命之目的意在販賣牟利，顯見各該犯罪目的單一，亦有實行行為局部同一之情形，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯方屬適當，應依刑法第55條之規定，從情節較重之運輸第三級毒品罪處斷（最高法院101年度台上字第988號、第4896號判決亦認應論以想像競合犯），公訴意旨認運輸愷他命為販賣之低度行為，不另論罪，容有誤會。
2.如犯罪事實欄㈠所為，亦同犯罪事實欄㈡所述；張懷文就該部分販賣愷他命之犯行，與陳鵬宇有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
3.如犯罪事實欄㈢1.所為，同係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之運輸第三級毒品罪、同條項之販賣第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，該次運輸及販賣愷他命前持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，各為運輸、販賣之高度行為所吸收，不另論罪（至99年7月13日及23日運輸來台之愷他命，則無證據證明純質淨重20公克以上，附此敘明）。張懷文以一行為觸犯運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪、販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第三級毒品罪處斷。公訴意旨認運輸愷他命為販賣之低度行為，不另論罪，容有誤會。
4.如犯罪事實欄㈢2.所為部分：按藥事法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限，藥事法第22條第1項定有明文。查行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入等情，亦有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。張懷文上開轉讓予蔡依璇、陳鵬宇、李虹菁、阮振隆、蕭聖曄等人施用之愷他命，係其自大陸地區私運來台，核屬藥事法所稱之禁藥。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪處斷。是核張懷文此部分犯行，自應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。起訴書認張懷文此部分成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，自得變更起訴法條（本院業已告知變更法條之罪名，詳本院卷㈠第146頁、第208頁背面；本院卷㈡第7頁背面）。另張懷文此次轉讓之愷他命，來源雖係其99年8月10日運輸來台之愷他命，惟因其此次犯行，乃係見蔡依璇、陳鵬宇、李虹菁、阮振隆、蕭聖曄等人在陳鵬宇前開承租處聚會，始起意提供運輸來台之愷他命予其等施用。是其轉讓愷他命部分，應係另行起意，與其99年8月10日運輸愷他命來台之犯行非屬同一行為，併此敘明。
5.被告所犯上揭販賣愷他命罪（計3罪）及轉讓禁藥罪（1罪）間，犯意各別，行為互異，時間有間，應分論併罰。
陳鵬宇、李虹菁部分：
核陳鵬宇如犯罪事實欄㈠、犯罪事實欄所為之3次販賣愷他命犯行，及李虹菁如犯罪事實欄所為之2次販賣愷他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（並無證據證明，其等各次販賣愷他命前，持有之愷他命純質淨重20公克以上，附此敘明）。陳鵬宇如犯罪事實欄㈠之犯行，與張懷文有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；陳鵬宇與李虹菁就犯罪事實欄之2次犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。陳鵬宇前述3次販賣愷他命之犯行（計3罪）、李虹菁前述2次販賣愷他命之犯行（計2罪），均犯意各別，時間有間，俱應分論併罰。
肆、刑之加重及減輕：陳鵬宇部分：
㈠偵查及審判中均自白（毒品危害防制條例第17條第2項）：陳
鵬宇就犯罪事實欄㈠、犯罪事實欄之3次販賣愷他命之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自承不諱，上開3次犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。㈡供出毒品來源（毒品危害防制條例第17條第1項）：陳鵬宇就
犯罪事實欄㈠部分，供出毒品來源為張懷文，有陳鵬宇偵查筆錄（偵卷㈡第187-188頁）及起訴書可憑，檢察官並查獲張懷文。是陳鵬宇犯罪事實欄㈠之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。
㈢按證人保護法第14條第1項規定：「第二條所列刑事案件之被
告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」採義務減免刑責主義，一旦符合條件，法院即應給予此項寬典之適用，雖可就如何妥適減免之範圍而為斟酌，卻不能拒絕適用（最高法院101年度台上字第1998號判決參照）。查陳鵬宇上揭犯行，核均屬證人保護法第2條所列之刑事案件，其於偵查中供述與各該案情有重要關係之待證事項及有關共犯張懷文、李虹菁之犯罪事實，因而使檢察官得以追訴張懷文、李虹菁，檢察官於起訴書復聲請法院依該法第14條第1項之規定減輕其刑（起訴書第6頁），是就陳鵬宇上揭3次販賣第三級毒品罪之犯行，符合證人保護法第14條第1項減輕其刑之規定。
㈣小結：
1.⑴陳鵬宇所為犯罪事實欄㈠之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、證人保護法第14條第1項減輕其刑之規定。⑵次按毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之前提要件，固與證人保護法第14條第1項之規定有所差異，然觀其立法理由就行為人於偵查中供述所涉犯罪之毒品來源，助益偵查、追訴犯罪之規範意旨而觀，與證人保護法上開規定並無二致。因之，觸犯販賣第三級毒品罪之被告，若同時符合上揭二法之減免其刑規定者，依特別法優於普通法之原則，針對毒品危害防制條例刑事案件特別制定之上開減免其刑規定，相對於證人保護法第14條係就同法第2條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範者，自屬特別法而應優先適用（最高法院102年度台上字第1022號、第4396號、101年度台上字第4244號判決參照）。⑶再按毒品危害防制條例第17條第1項規定之立法目的，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品氾濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；同條第2項之立法理由，則是為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷（最高法院99年度台上字第630號判決意旨參照）。是就陳鵬宇犯罪事實欄㈠之犯行，自應依上開規定予以遞減其刑。⑷另依刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，從而，依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第203號判決可參）。職是，陳鵬宇本件販賣第三級毒品之犯行，依法應先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。
2.陳鵬宇所為犯罪事實欄之2次犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項、證人保護法第14條第1項減輕其刑之規定。依上開1.⑷之說明，就陳鵬宇犯罪事實欄之2次犯行，依法應先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依證人保護法第14條第1項遞減其刑。
3.陳鵬宇上開犯行經前開減刑規定減刑後，已無情輕法重之情，自均無刑法第59條規定之適用，附此敘明。
李虹菁部分：
李虹菁就犯罪事實欄之2次犯行於偵查中雖坦承犯行，惟於原審及本院則否認犯行，自無毒品毒品危害防制條例第17條第
2項之適用。再按證人保護法第14條第1項規定，採義務減免刑責主義，一旦符合條件，法院即應給予此項寬典之適用，已如前述。李虹菁上揭犯行，核均屬證人保護法第2條所列之刑事案件，其於偵查中供述與各該案情有重要關係之待證事項及有關共犯陳鵬宇之犯罪事實，因而使檢察官得以追訴陳鵬宇，檢察官於起訴書復聲請法院依該法第14條第1項之規定減輕其刑（起訴書第6頁），嗣李虹菁於原審及本院雖否認犯行，惟與適用證人保護法第14條第1項規定無礙，是自仍有證人保護法該條項減刑規定之適用。李虹菁上開犯行經前開減刑規定減刑後，已無情輕法重之情，自均無刑法第59條規定之適用，併予敘明。
張懷文部分：
㈠偵查及審判中均自白（毒品危害防制條例第17條第2項）：張
懷文就犯罪事實欄㈡、㈢1.之2次販賣愷他命之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自承不諱，上開2次犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。至張懷文就犯罪事實欄㈢2.之犯行雖亦自白犯行，惟其此部分犯行係依藥事法第83條第1項之規定論處，基於法律整體適用不得割裂之原則，自不得依上述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併予說明。
㈡張懷文及其辯護人雖指稱張懷文上開犯行，業已供出毒品來源
，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；另參偵卷㈡第109頁可知檢察官於偵查中已同意張懷文有證人保護法第14條第1項之適用云云。惟：⑴按毒品危害防制條例第17條第
1項之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或未因此而確實查獲被指認人之犯行者，則與上開之規定不侔，自不得獲邀減免其刑之寬典（最高法院100年度台上字第5154號判決、101年度台上字第1520號、第3536號、第6545號判決）。查張懷文雖曾供出其持有之愷他命係林俊男所提供，台灣桃園地方法院檢察署檢察官並分案偵辦，惟林俊男並未到案，且經檢察官屢次傳喚未到，已依法通緝，迄本院言詞辯論終結時仍未緝獲等情，有林俊男之前案紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署102年11月7日桃檢秋知100偵17312字第000000號函、本院公務電話紀錄在卷可稽（本院卷㈠第189頁正背面、第230頁、第239頁），由是可認偵查犯罪職務之公務員於客觀上即連對林俊男之偵查程序亦無從為之，尤遑論該對林俊男之偵查程序係由張懷文之供述及進而查獲林俊男，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，此外亦查無因張懷文之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之證據。本件自無該條例第17條第1項規定之適用。⑵再得依證人保護法第14條第
1項規定減輕或免除其刑者，以經檢察官事先同意為要件。查檢察官於訊問張懷文時，係諭知：「若毫無保留的供出所有事實，同意被告（按即張懷文）適用證人保護法，若有隱瞞，則不適用」，此觀偵卷㈡第109頁之檢察官訊問筆錄甚明，再觀諸起訴書之記載，足徵檢察官並未同意張懷文有證人保護法第14條第1項規定之適用（參起訴書第6頁），辯護人指稱依該筆錄檢察官已同意張懷文有該法第14條第1項之適用，顯屬無稽。
㈢張懷文3次運輸愷他命來台販賣，惡性非輕，每次運輸愷他命
之數量亦鉅，另轉讓愷他命予蔡依璇等人施用，助長毒品之氾濫，惡性亦重，均無何可堪憫恕之處，辯護人請求適用刑法第59條減刑，核無理由。
伍、撤銷改判之理由及量刑：撤銷改判之理由：原判決對被告張懷文、陳鵬宇、李虹菁上開
犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠張懷文如犯罪事實欄㈠、㈡、㈢1.所示之犯行，另犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，此部分檢察官已起訴，原審犯罪事實欄亦有論及，惟論罪欄卻未述及此部分犯行，自有未洽。㈡張懷文運輸毒品來台之方式，係將林俊男提供之愷他命以PC膠膜綁在其等腹部及雙腳小腿上，再著衣褲覆蓋後，搭乘飛機自桃園中正機場入境台灣，此已據張懷文供明在卷（偵卷㈡第12
0頁背面-第121頁背面、第223-224頁；原審訴字卷㈠第181頁；本院卷㈠第166頁、本院卷㈡第19頁背面），原審認係張懷文將愷他命裝在隨身手提袋內，上覆衣服搭機返台，尚有誤會。㈢運輸或販賣第三級毒品，係構成要件不同之單一行為，其間並無法律上之吸收關係，原審認張懷文運輸愷他命係其販賣愷他命之部分行為不另論罪，自有未洽。㈣起訴書就被告陳鵬宇、李虹菁上開犯行，聲請依證人保護法第14條第1項規定減刑，惟原審就檢察官該項聲請之准駁，未予說明。㈤被告陳鵬宇、李虹菁如犯罪事實欄之犯行並無刑法第59條規定之適用，已如前述，原審予以適用自有未洽。㈥張懷文如犯罪事實欄㈢2.之犯行，應構成藥事法第83條第1項之罪，原審論以毒品危害防制條例第8條第3項之罪，亦有未合。㈦陳鵬宇如犯罪事實欄㈠之犯行，同時成立毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕事由，其減輕之順序，原審並未交代，亦有未洽。㈧又張懷文運輸來台及販賣之愷他命量非微，原審就其犯罪事實欄㈡、㈢1.所為僅分別量處有期徒刑2年8月，暨所定應執行刑顯屬過輕。被告張懷文上訴否認犯罪事實欄㈠之犯行，並主張其犯罪事實欄㈡㈢1.2量刑過重；被告李虹菁上訴否認犯罪事實欄之犯行，雖均無理由，惟檢察官上訴主張原審就陳鵬宇、李虹菁適用刑法第59條不當，及就張懷文所為犯罪事實欄㈡、㈢1.之量刑及定應執行刑過輕，則有理由，且原審判決亦有上揭可議之處，自應由本院就張懷文、陳鵬宇、李虹菁上開部分及定應執行刑部分撤銷改判。
量刑：
㈠主刑：爰審酌被告張懷文、陳鵬宇、李虹菁明知愷他命對人體
危害甚鉅，竟私運（張懷文）、販賣（張懷文、陳鵬宇、李虹菁）、轉讓（張懷文）愷他命，不僅助長毒品氾濫，且足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，並影響社會風氣，所為實有不當，張懷文各次運輸來台愷他命之數量甚鉅，惡性非輕，陳鵬宇、李虹菁各次販賣數量尚微，犯罪所得亦不高，暨其等各次犯行之犯罪目的、動機、手段、分擔之行為、販賣及轉讓之數量、犯罪所得、犯後態度，兼衡其等之素行、學歷、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號一至六「主文」欄所示之主刑。並就張懷文、陳鵬宇、李虹菁上開犯行，分別定應執行刑如主文第2項至第4項所示。
㈡沒收：
1.扣案之40萬8千元，張懷文供承其中25萬元是我販賣毒品愷他命所得等語（偵卷㈡第129頁）。再參以張懷文供稱：我運輸進來的愷他命賣完後，再至大陸運輸愷他命來台；我去大陸運輸毒品前，會把販賣所得之錢匯給我大陸之上游等語（本院卷㈠第166頁；原審訴字卷㈡第25頁背面），足徵其99年8月10日至大陸運輸愷他命前，之前2次運輸愷他命（即99年7月13日及23日）販賣所得之款項，應已交予大陸之上游，故扣案款項中張懷文販賣所得之25萬元，應為其犯罪事實欄㈢1.販賣犯行之犯罪所得，自應於其上開犯行項下，依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。至其餘款項，則無證據證明與本案被告張懷文、陳鵬宇、李虹菁之犯行有關，自不得諭知沒收。
2.張懷文所為犯罪事實欄㈡、張懷文與陳鵬宇共同所為犯罪事實欄㈠、陳鵬宇與李虹菁共同所為犯罪事實欄之2次販賣犯行之犯罪所得，分別為25萬元、3000元、1500元、1500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告張懷文、陳鵬宇及李虹菁各該犯行之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之；共犯部分並應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
3.按毒品危害防制條例案件對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照）。扣案之愷他命10包（驗餘總淨重35
67.827公克），係被告張懷文於99年8月10日從大陸運輸回台乙節，業據張懷文供承在卷（原審卷訴字㈢第81頁背面），除鑑析用罄之部分，應認已滅失外，均應依刑法第38條第1項第
1款之規定，於張懷文所為犯罪事實欄㈢1.犯行之主刑項下諭知沒收；又盛裝愷他命之包裝袋10個，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之毒品併予沒收。
4.扣案電子磅秤2台、分裝袋1包均係被告陳鵬宇所有用來販賣毒品所用，業據被告陳鵬宇於原審審理時供承在卷（原審訴字卷㈢第81頁背面），是扣案電子磅秤2台、分裝袋1包係供其為犯罪事實欄所示2次販賣所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及共犯各負全部責任之理論，在其與李虹菁上開犯行之主刑項下諭知沒收。另陳鵬宇為犯罪事實欄㈠所示犯行，乃張懷文交付愷他命要其交予顏湯又，並收價款，已如前述，是該次犯行並無使用扣案之電子磅秤2台、分裝袋
1包，故電子磅秤2台、分裝袋1包自無從在上開犯行項下諭知沒收，附此敘明。
5.至扣按K盤2個、菸蒂10支、削尖吸管2支、刮卡係被告陳鵬宇用來施用愷他命所用之物，業據被告陳鵬宇於原審審理時供承在卷。另扣案之張懷文所有之2支行動電話，據被告張懷文供稱並非用來聯絡販毒所用等語，另扣案電擊棒1支，依卷內資料均無證據證明與本件被告張懷文等人前揭犯罪有直接關連，且上開各物復非違禁物，自均無從諭知沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：公訴意旨另以：被告張懷文、李虹菁、蔡依璇共同基於販賣第
三級毒品愷他命之犯意聯絡，由李虹菁與蔡依璇於99年7、8月間之某日，受張懷文之託，攜500公克之愷他命赴前述孔雀檳榔攤，將愷他命交予顏湯又後，由顏湯又電話聯絡綽號「姊夫」之人到場，顏湯又將愷他命交予綽號「姊夫」者後，綽號「姊夫」之人即將12萬5千元交予蔡依璇，因認張懷文、蔡依璇、李虹菁、顏湯又此部分犯行，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌（按即原審附表一編號三，惟原審認顏湯又此部分犯行涉犯幫助販賣第三級毒品罪嫌）。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154條第2項定有明文。再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。所謂之「補強證據」，必須與被告自白之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於被告自白之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。而兩名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告）或有無轉換為證人訊問，即令所述內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第2207號、102年度台上字第3996號判決參照）。
公訴人認被告張懷文、蔡依璇、李虹菁、顏湯又涉犯上開犯行
，無非以張懷文自承有自大陸運輸愷他命來台，及蔡依璇、李虹菁之供述，暨扣案之愷他命10包等為其論據。訊據被告蔡依璇、李虹菁固就公訴意旨此部分起訴之犯行坦認不諱，惟訊據被告張懷文及上訴人即被告顏湯又則堅決否認上開犯行，均辯稱：並無此事等語。
經查：
㈠被告蔡依璇於警詢、偵查及原審，暨被告李虹菁於偵查及原審
固均證稱：因張懷文有事，故要蔡依璇及李虹菁送500公克愷他命到孔雀檳榔攤，送到後，該檳榔攤老闆顏湯又致電聯絡買家來拿愷他命，該買家並交付12萬5000元，嗣由蔡依璇將該款交予張懷文等語（偵卷㈡第46頁、第132頁背面、第188頁、第191-192頁、第224頁、第236-237頁；原審訴字卷㈡第180頁-第190頁背面）。惟：⑴就張懷文交代之情形乙節，蔡依璇係證稱：當天張懷文從外打電話給我，叫我到八德市租處房間拿愷他命交給顏湯又，並收錢回來；李虹菁當時在房間睡覺，沒聽到我與張懷文之對話，我叫李虹菁陪我去；待將愷他命拿至孔雀檳榔攤交給顏湯又聯繫之買主，並收受12萬5000元後，在回程途中，我才跟李虹菁說要回我三重住處云云（原審訴字卷㈡第180頁正背面、第183頁背面、第190頁正背面）；而李虹菁於偵查中係稱：當時因張懷文有事，所以叫我和蔡依璇一起去，張懷文已與顏湯又講好毒品價錢了等語（偵卷㈡第188、224頁）；於原審則先稱：當天蔡依璇本來要我開車回她三重家祭拜她爸爸，在路上時接獲張懷文電話才說要轉去孔雀檳榔攤云云（原審訴字卷㈡第185頁正背面、第187頁背面、第188頁正背面），嗣改稱：當天張懷文要從八德租處出去時，當面交代我和蔡依璇要出去時順便過去孔雀檳榔攤，之後我們在車上時，張懷文再致電講1次云云（原審訴字卷㈡第189頁正背面）。⑵就當時愷他命是何人交給買主，及買主價款交予何人乙節，蔡依璇稱：我把愷他命交給顏湯又，由顏湯又交給買家，錢則是買家當場交給我等語（偵卷㈡第191、237頁；原審訴字卷㈡第181頁背面）；李虹菁則先後稱：我們把毒品給買家，買家把錢給蔡依璇、應是我記錯，應如蔡依璇所述，愷他命係顏湯又交給買家、錢是買家交給顏湯又，顏湯又看到我要走就轉交給蔡依璇（分參偵卷㈡第188頁、第237頁、原審訴字卷㈡第187頁正背面）。承上，蔡依璇及李虹菁就本次買賣愷他命上開重要之情節，所述有前開不一之處。其等證述是否可採，實值起疑。
㈡再蔡依璇前雖為張懷文之女友，惟蔡依璇於100年3月10日在
新北市三峽區台北大學城內，遭2名男子持西瓜刀砍傷，致使其左手手腕韌帶斷掉；該2名男子中之1名神似本案為警查獲後，張懷文所偕同前來對蔡依璇嗆稱：該講的就講，不該講的不要講等語之男子；蔡依璇於案發後亦與張懷文分手等情，業據蔡依璇供陳在卷（偵卷㈡第133頁背面-第134頁背面；原審訴字卷㈡第30頁）。依此，足悉蔡依璇與張懷文於本件案發後已有怨隙，實難以逕以蔡依璇之證述，遽為不利張懷文之認定。
㈢至扣案之愷他命10包等，暨張懷文雖有大陸運輸愷他命來台之犯行，惟此尚難推出張懷文有本次犯行。
五依 上，蔡依璇於偵查、原審及本院，及李虹菁於偵查中，就檢
察官所起訴之此部分犯行所為之自白，並無補強證據可佐；而蔡依璇、李虹菁之自白或轉換為證人之證述，不僅有前述前後不一致之瑕疵，且均無其他補強證據，自難逕以其中1人之陳述作為證明其中1人自白之補強證據，而為其他共犯不利之認定。公訴人所舉之證據既尚不足認定被告張懷文、蔡依璇、李虹菁、顏湯又有其起訴之此部分犯行，此外，亦查無其他積極證據證明被告張懷文、蔡依璇、李虹菁、顏湯又有此次販賣愷他命之犯行，揆諸前述說明，自應就上開被告此部分之犯行為無罪之諭知。至顏湯又聲請傳喚證人 黃勇鑫 部分，因就其部分並無證據證明其犯罪，是並無傳喚黃勇鑫之必要，併此敘明。原審未查予以論罪科刑，自有不當。檢察官上訴認顏湯又此部分應成立販賣第三級毒品之正犯，原審論處幫助犯未洽，及就張懷文、蔡依璇、李虹菁此部分量刑過輕；被告蔡依璇、李虹菁上訴請求減刑，雖均無理由，然被告張懷文、顏湯又此部分上訴，則有理由，自應由本院就此部分撤銷，均改為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，證人保護法第14條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國102年12月26日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國102年12月26日附表┌──┬────┬──────────┬──────────────────┐│編號│被告│犯罪事實│主文│├──┼────┼──────────┼──────────────────┤│一│張懷文│犯罪事實欄㈡之犯行│張懷文運輸第三級毒品，處有期徒刑叁年││││。│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新台│││││幣貳拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────┼──────────────────┤│二│張懷文、│犯罪事實欄㈠之犯行│張懷文運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年│││陳鵬宇│。│陸月。未扣案之販賣第三級毒品所得財物│││││新台幣叁仟元與陳鵬宇連帶沒收，如全部│││││或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵│││││償之。││││├──────────────────┤││││陳鵬宇共同販賣第三級毒品，處有期徒刑│││││壹年陸月。未扣案之販賣第三級毒品所得│││││財物新台幣叁仟元與張懷文連帶沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其等之財產連│││││帶抵償之。│├──┼────┼──────────┼──────────────────┤│三│張懷文│犯罪事實欄㈢1.之犯│張懷文運輸第三級毒品，處有期徒刑叁年││││行。│貳月。扣案之販賣第三級毒品所得財物新│││││台幣貳拾伍萬元沒收。扣案第三級毒品愷│││││他命拾包（驗餘總淨重叁仟伍佰陸拾柒點│││││捌貳柒公克）及包裝袋拾個，均沒收。│├──┼────┼──────────┼──────────────────┤│四│陳鵬宇、│犯罪事實欄所示犯罪│陳鵬宇共同販賣第三級毒品，處有期徒刑│││李虹菁│地在新北市樹林區中山│壹年陸月；未扣案之販賣第三級毒品所得││││路上某處之犯行│財物新台幣壹仟伍佰元與李虹菁連帶沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以其等之財│││││產連帶抵償之。扣案之電子磅秤貳台、分│││││裝袋壹包，均沒收。││││├──────────────────┤││││李虹菁共同販賣第三級毒品，處有期徒刑│││││貳年柒月；未扣案之販賣第三級毒品所得│││││財物新台幣壹仟伍佰元與陳鵬宇連帶沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以其等之財│││││產連帶抵償之。扣案之電子磅秤貳台、分│││││裝袋壹包，均沒收。│├──┼────┼──────────┼──────────────────┤│五│陳鵬宇、│犯罪事實欄所示犯罪│陳鵬宇共同販賣第三級毒品，處有期徒刑│││李虹菁│地在新北市板橋區中山│壹年陸月；未扣案之販賣第三級毒品所得││││路玉山銀行附近某處之│財物新台幣壹仟伍佰元與李虹菁連帶沒收││││犯行。│，如全部或一部不能沒收時，以其等之財│││││產連帶之。扣案之電子磅秤貳台、分裝袋│││││壹包均沒收。││││├──────────────────┤││││李虹菁共同販賣第三級毒品，處有期徒刑│││││貳年柒月；未扣案之販賣第三級毒品所得│││││財物新台幣壹仟伍佰元與陳鵬宇連帶沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以其等之財│││││產連帶抵償抵償之。扣案之電子磅秤貳台│││││、分裝袋壹包均沒收。│├──┼────┼──────────┼──────────────────┤│六│張懷文│犯罪事實欄㈢2之犯│張懷文明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆││││行。│月。│└──┴────┴──────────┴──────────────────┘附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。