臺灣高等法院102年度上訴字第2263號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2263號刑事判決

裁判日期：民國102年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2263號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉誌軒選任辯護人林哲健律師
王憲勳 律師（於辯論終結後終止委任）上訴人即被告 鄭家翔 選任辯護人 蔡家瑋 律師上訴人即被告 趙紹 均選任辯護人 蘇彥文 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第499號，中華民國102年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第9440、9887、10362號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表編號十二所示之部分暨定劉誌軒、鄭家翔應執行刑部分均撤銷。
劉誌軒共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與鄭家翔連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，扣案之NOKIA廠牌行動電話壹具（IMEI碼：000000000000000號，不含SIM卡）及SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。
鄭家翔共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與劉誌軒連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，扣案之NOKIA廠牌行動電話壹具（IMEI碼：000000000000000號，不含SIM卡）及SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。
其餘上訴駁回。
劉誌軒前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。扣案之含有第二級毒品 甲基 安非他命成分之白色偏黃透明結晶玖包（驗餘總淨重拾貳點柒捌捌捌公克；含包裝袋玖只）均沒收銷燬之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬伍仟元，其中新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，新臺幣壹仟元與鄭家翔連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，新臺幣貳仟元與鄭家翔、 趙紹均 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，其餘新臺幣貳仟元與趙紹均連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；扣案之NOKIA廠牌行動電話壹具（IMEI碼：000000000000000號，不含SIM卡）及SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。
鄭家翔前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年捌月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元，其中新臺幣壹仟元與劉誌軒連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，其餘新臺幣貳仟元與劉誌軒、趙紹均連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；扣案之NOKIA廠牌行動電話壹具（IMEI碼：000000000000000號，不含SIM卡）及SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、劉誌軒明知甲 基安非 他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，以其向不知情之 陳一璽 借得門號0000000000號SIM卡插入其所有之NOKIA廠牌行動電話（IMEI碼：000000000000000號，原判決誤載為00000000000000號），作為買家與其聯繫購毒或其與鄭家翔、趙紹均相互間聯繫販毒事宜之用，而分別為下述行為：
㈠以上開行動電話，先後接聽（或接收）附表編號1至10所示
之買家來電（或簡訊）洽購 甲基安非 他命，而與各該買家約定交易數量、價格及地點後，隨即於附表編號1至10所示之時、地，分別以附表編號1至10所示之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命與各該買家共10次。
㈡鄭家翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二
級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、牙保，竟分別為下述行為：
⒈鄭家翔獲悉友人 黃永順 急需購買甲基安非他命施用，乃基於
牙保禁藥之犯意，於民國101年1月26日18時53分許（原判決誤載為18時許），以其所有之0000000000號行動電話，撥打劉誌軒持用之上開行動電話，居間仲介、撮合黃永順與劉誌軒間毒品買賣交易事宜，劉誌軒隨即於附表編號11所示之時、地，以附表編號11所示之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命與黃永順1次。
⒉鄭家翔復與劉誌軒共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯
意聯絡，由鄭家翔於101年2月13日0時20分許（原判決誤載為0時許），以其所有之前開行動電話，撥打劉誌軒持用之上開行動電話，將黃永順欲洽購甲基安非他命之事告知劉誌軒後，隨即帶同黃永順於附表編號12所示之時間，前往臺北市○○區○○街○○○巷○○號4樓之1劉誌軒住處樓下，並依劉誌軒指示，由鄭家翔將黃永順支付之價金新臺幣（下同）1000元攜至劉誌軒住處轉交與劉誌軒，再由劉誌軒將數量不詳之甲基安非他命交由鄭家翔攜至樓下轉交黃永順，以此方式共同販賣甲基安非他命與黃永順1次。
㈢趙紹均亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟分別為下述行為：
⒈趙紹均與劉誌軒、鄭家翔共同意圖營利而基於販賣第二級毒
品之犯意聯絡，由劉誌軒以上揭行動電話，與 闕士傑 談妥甲基安非他命交易之數量、價格及地點後，隨即指示鄭家翔及趙紹均前往交易毒品，嗣由鄭家翔騎乘機車搭載趙紹均於附表編號13所示之時間，至臺北市○○區○○街0段000巷0弄00號闕士傑住處附近某巷口，由趙紹均將裝有數量不詳之甲基安非他命之煙盒1只交付闕士傑，並欲向闕士傑收取價金2000元，惟闕士傑因現款不足，遂先交付其中1300元與趙紹均，再由趙紹均攜回轉交劉誌軒，闕士傑嗣後再將餘款
700元支付劉誌軒，以此方式共同販賣甲基安非他命與闕士傑1次。
⒉趙紹均復與劉誌軒共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯
意聯絡，由劉誌軒以上開行動電話，與闕士傑約定甲基安非他命交易之數量、價格及地點後，隨即指示趙紹均騎乘機車於附表編號14所示之時間，至上址闕士傑住處附近某公園，將裝有數量不詳之甲基安非他命之煙盒1只交付闕士傑，並向闕士傑收取價金2000元後轉交劉誌軒，以此方式共同販賣甲基安非他命與闕士傑1次。
二、嗣為警對上開行動電話門號實施通訊監察，並於101年4月24日9時許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往上址劉誌軒住處搜索，在樓梯間扣得劉誌軒所有、供販賣附表編號
1至14之甲基安非他命所用之NOKIA廠牌行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號）及其販賣與附表編號10之買家 陳楷元 後所剩餘之含有甲基安非他命成分之白色偏黃透明結晶9包（總毛重15.484公克，總淨重12.789公克，驗餘總淨重12.7888公克）等物，暨於同日8時許在新北市○○區○○路○○巷○號2樓鄭家翔住處起獲其所有、供其牙保附表編號11及販賣附表編號12、13之甲基安非他命所用之SAMSUNG廠牌行動電話1具（內含其所有之門號0000000000號SIM卡1枚），始悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告劉誌軒、鄭家翔、趙紹均犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告劉誌軒、鄭家翔、趙紹均及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉誌軒坦承有於附表所示之時、地販賣甲基安非他命之事實；被告鄭家翔固亦坦承有以0000000000號行動電話，撥打被告劉誌軒持用之上開行動電話，為黃永順向被告劉誌軒聯繫購毒事宜，再由黃永順於附表編號11所示之時、地向被告劉誌軒購得甲基安非他命，暨陪同黃永順於附表編號12所示之時、地向被告劉誌軒購毒，另騎乘機車搭載被告趙紹均於附表編號13所示之時間，至闕士傑住處，由被告趙紹均將煙盒1只交付闕士傑等情，惟矢口否認有何販賣毒品或牙保禁藥犯行；被告趙紹均雖亦坦承有於附表編號13、14所示之時、地各交付煙盒1只與闕士傑之事實，然矢口否認有何販賣毒品犯行。被告鄭家翔辯稱：黃永順與被告劉誌軒本即相識，無 庸伊居 間介紹，伊僅單純協助黃永順代為聯繫被告劉誌軒；又受被告劉誌軒之託載送被告趙紹均前往闕士傑住處，根本不知被告劉誌軒欲交付何物與闕士傑云云；被告趙紹均則以：伊僅受被告劉誌軒之託，將煙盒交付闕士傑，不知煙盒內有毒品云云置辯。經查：
㈠關於前揭事實欄一之㈠（即附表編號1至10）部分：
此部分事實，迭據被告劉誌軒於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人黃 威豪 、 林志育 、 李世弘 、陳楷元於偵查暨證人鄭家翔於原審審理時證述情節大致相符（見101年度偵字第9440號卷第244至247頁、第254至257頁、第274至276頁、第286至287頁、原審卷第112頁正、反面），並有通訊監察譯文、採證照片附卷可稽（見101年度警聲搜字第844號卷第104頁正、反面、第134頁至第136頁反面、第153頁反面至第154頁、第172頁反面、第177頁），暨NOKIA廠牌行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號）、SAMSUNG廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚）及被告劉誌軒販賣與陳楷元剩餘之白色偏黃透明結晶9包扣案可資佐證，而該等結晶物經鑑定結果，確含有甲基安非他命成分，此亦有交通部民用航空局航空醫務中心101年5月17日航藥鑑字第1011619號毒品鑑定書在卷可參（見同上偵卷第301頁），故此部分事實，應堪認定。至公訴意旨就附表編號5部分起訴事實為被告劉誌軒於「101年2月11日」在李世弘住處以「2000元」之價格販賣與李世弘（見起訴書附表編號5），固未敘明確實之交易時點為何，而依卷附通訊監察譯文顯示，李世弘在101年2月11日，除曾於2時15分許以簡訊向被告劉誌軒洽購2000元之毒品，而於被告劉誌軒抵達李世弘住處樓下、2時26分許彼此互傳下樓交易之簡訊後 未久 ，在李世弘住處樓下完成該次毒品交易外，另於19時38分許再以電話向被告劉誌軒洽購毒品，然此次交易完成時間應為當日23時44分許至翌日（即101年2月12日）1時14分許之間某時，且販賣所得僅1500元，李世弘尚欠500元價金未付（見同上警聲搜卷第104頁正、反面），此亦據被告劉誌軒於警詢時供認在卷（見同上偵卷第139頁），是此部分犯罪時間及犯罪所得，既與起訴書附表編號5所載不符，自非屬起訴範圍，併此敘明。
㈡關於前揭事實欄一之㈡之⒈（即附表編號11）部分：
⒈被告鄭家翔獲悉其友人黃永順急需購買甲基安非他命施用，
遂於101年1月26日18時53分許，以其所有之0000000000號行動電話，撥打被告劉誌軒持用之0000000000號行動電話，聯繫黃永順向被告劉誌軒購毒之數量、價格及交易地點等事宜後，被告劉誌軒隨即於附表編號11所示之時間，在其住處樓下，交付數量不詳之甲基安非他命與黃永順，並向黃永順收取3000元等情，業據被告劉誌軒於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人黃永順於原審審理時證述情節大致相符（見原審卷第113至117頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（見同上警聲搜卷第154頁正、反面），並為被告鄭家翔所不否認。
⒉按所謂共同販賣毒品，必須各行為人均立於賣方之地位，共
同完成毒品交易始足當之。苟行為人並非立於賣方地位，而係立於買方與賣方中間之仲介位置，使毒品交易能順利成交，縱然仍屬毒品交易之一環，但僅能依情形論以牙保毒品之罪。至若幫助施用毒品者，係指並無居間介紹情形，而僅單純便利施毒者取毒施用，客觀上為其前往付款購毒者而言（最高法院102年度台上字第991號判決意旨參照）。查證人黃永順於原審審理時證稱：伊綽號「 阿弟仔 」（台語發音，或譯為「阿弟阿」），與被告鄭家翔係結識十幾年之朋友，在被告鄭家翔工作場所認識被告劉誌軒，聊天當中獲悉可向被告劉誌軒購毒，然因當時沒有被告劉誌軒電話號碼，要買毒品須聯絡被告鄭家翔，透過被告鄭家翔向被告劉誌軒購毒等語（見原審卷第113頁至第117頁反面），證人劉誌軒於原審審理時亦證稱：伊見過被告鄭家翔之友人綽號「阿弟仔」，彼此也算認識，被告鄭家翔於101年1月26日打電話向伊表示「阿弟仔」要拿安非他命，問伊有沒有「兩張」（即2000元）的量，之後改成「三張」（即3000元），這次「阿弟仔」自己來拿毒品，被告鄭家翔沒來，被告鄭家翔與伊電話聯絡說「阿弟仔」到伊住處樓下，伊就拿下去交給「阿弟仔」等語（見原審卷第122頁正、反面），參以被告鄭家翔於101年
1月26日18時53分46秒以其所有之上開行動電話與被告劉誌軒持用之前揭行動電話通訊內容略以：
「A（即被告劉誌軒）：新年快樂。
B（即被告鄭家翔）：我問你喔，你那邊還有嗎？
A：都有阿，但是沒再拿，剩沒幾個，剩一、兩個而已。
B：是喔。
A：你要幾個？
B：不是我啦。
A：我說那個人要多少？
B：兩張。
A：應該有，兩張有。
B：怎麼找你？
A：你下班了嗎？
B：我還沒阿。
A：那你幾點下班？
B：說不定等一下就走了。
A：我等一下出門打給你。」語畢，約6分鐘後之同日18時59分49秒，被告鄭家翔復以上開行動電話聯繫被告劉誌軒，二人通話內容略以：
「B（即被告鄭家翔）：喂！三張啦。
A（即被告劉誌軒）：你來再講。
B：你有開車嗎？
A：我給威豪載阿，我等一下過去好了。
B：我再打給你。」被告鄭家翔再於同日19時15分許以上開行動電話與被告劉誌軒通話內容略以：
「B（即被告鄭家翔）：我一樣叫他們去學校旁邊等。
A（即被告劉誌軒）：好。
B：你再叫威豪拿給他，目前我走不開。
A：你要跟他講價錢有比較高一點。
B：怎麼講？
A：你稍微講一下，不能那天跟你一樣的價錢喔。
B：你最近有新接喔？
A：沒有，因為外面都接不到。
A：看怎樣我再打給你阿。
B：反正就3阿。看你怎樣？」語畢，約21分鐘後之同日19時36分34秒，被告鄭家翔復以上開行動電話聯繫被告劉誌軒，二人通話內容略以：
「B（即被告鄭家翔）：你洗好了嗎？A（即被告劉誌軒）：我在穿衣服了。
B：他們到了。
A：好，掰。」等語，有通訊監察譯文在卷可參（見同上警聲搜卷第154頁正、反面），足認黃永順雖與被告劉誌軒彼此相識，然在黃永順不知被告劉誌軒之聯絡電話號碼、無從相互聯繫之情形下，被告鄭家翔乃立於買方黃永順及賣方被告劉誌軒中間之仲介位置，代黃永順傳達欲向被告劉誌軒購買毒品之價量，並為被告劉誌軒向黃永順轉達目前毒品「價錢較高」之意，暨從中為彼等聯繫交易時、地，而居間撮合毒品買賣事宜，使彼等能順利成交，是被告鄭家翔確有居間仲介之牙保行為，而非僅單純便利黃永順取毒施用至明，所辯：黃永順與被告劉誌軒本即相識，無庸 伊居間 介紹，伊僅單純協助黃永順代為聯繫被告劉誌軒，至多僅成立幫助施用罪，絕無牙保行為云云，自不足採。至其於原審時辯稱：係黃永順找伊集資購毒云云，除與證人黃永順於原審審理時所為證述互核不符（見原審卷第115頁反面至第116頁）外，更與上開其與被告劉誌軒間通話內容迥異，顯屬事後卸責之詞，亦不足採。
㈢關於前揭事實欄一之㈡之⒉（即附表編號12）部分：
被告鄭家翔於101年2月13日0時20分許，以其所有之前開行動電話，撥打被告劉誌軒持用之上開行動電話，將黃永順欲洽購甲基安非他命之事告知被告劉誌軒後，隨即帶同黃永順於附表編號12所示之時間，前往上址劉誌軒住處樓下，由黃永順將價金1000元交由被告鄭家翔上樓至被告劉誌軒住處轉交與被告劉誌軒，再由被告劉誌軒將數量不詳之甲基安非他命交由被告鄭家翔攜至樓下轉交黃永順等情，業據被告劉誌軒於原審、本院審理暨被告鄭家翔於偵查中坦承不諱（見同上偵卷第268頁），核與證人黃永順於原審審理時證述情節大致相符（見原審卷第113至117頁），佐以被告鄭家翔於101年2月13日0時20分7秒以其所有之上開行動電話與被告劉誌軒持用之前揭行動電話通訊內容略以：
「B（即被告鄭家翔）：你順便幫我弄一個一張的好不好？阿弟阿要的。
A（即被告劉誌軒）：好。
B：因為我開他的車來，因為他等一下要載另外一個回家，也是在東湖這邊，我就反正回去，看要怎麼回去到時候再看就好了。
A：啊？
B：我說我阿，我說我直接坐他的車過來這樣。
A：好。」語畢，約9分鐘後之同日0時29分19秒，被告鄭家翔復以上開行動電話聯繫被告劉誌軒，二人通話內容略以：
「A（即被告劉誌軒）：你可能要上來拿喔。
B（即被告鄭家翔）：我在下面了阿。
A：好好。」等語，有卷附通訊監察譯文可查（見同上警聲搜卷第112頁），是被告鄭家翔前曾向被告劉誌軒購買毒品（即附表編號1），復曾仲介黃永順向被告劉誌軒購毒（即附表編號11），明知被告劉誌軒從事販毒行為，仍於黃永順急需購毒施用之情形下，撥打電話聯繫被告劉誌軒，告以黃永順欲洽購1000元價量之毒品，復偕黃永順同往被告劉誌軒住處樓下，再依被告劉誌軒電話指示，將黃永順交付之購毒代價1000元攜至被告劉誌軒住處轉交被告劉誌軒，並代被告劉誌軒下樓交付毒品與黃永順，而與被告劉誌軒共同完成毒品買賣交易，已遂行交付價金與被告劉誌軒暨交付毒品與黃永順之構成要件行為；倘被告鄭家翔僅為單純便利黃永順施用，衡情只需代黃永順向被告劉誌軒轉達購毒之意，讓被告劉誌軒與黃永順自行聯繫談妥買賣價量、時地進而完成交易，即為已足，如係牙保，衡情亦僅需循前述居間仲介撮合之模式（即附表編號11），由黃永順自行前往被告劉誌軒住處樓下付款取毒即可，殊無由被告鄭家翔 大費周章 於凌晨深夜親自偕同黃永順前往被告劉誌軒住處樓下，再依被告劉誌軒電話指示，親自上樓至被告劉誌軒住處拿取毒品，並代被告劉誌軒交付毒品與黃永順之必要。是綜觀上情，益證其確有與被告劉誌軒共同販賣此部分毒品與黃永順之犯意聯絡及行為分擔，而非單純居間牙保或代黃永順付款取毒以幫助施用，所辯：僅協助黃永順代為聯繫被告劉誌軒，至多僅成立幫助施用罪，絕無販賣行為云云，洵屬事後避重就輕之詞，自不足採。至其於原審時辯稱：係與黃永順合資購毒云云，除與證人黃永順於原審審理時證述：1000元係伊自己出資等語互核不符（見原審卷第113頁反面）外，更與其於電話中向被告劉誌軒告以「幫我弄一個一張的好不好？阿弟阿要的」等情迥異，顯屬事後卸責之詞，亦不足採。
㈣關於前揭事實欄一之㈢之⒈（即附表編號13）部分：
⒈被告劉誌軒以上開行動電話，與闕士傑談妥甲基安非他命交
易之數量、價格及地點後，隨即指示被告鄭家翔及趙紹均前往交易毒品，嗣由被告鄭家翔騎乘機車搭載被告趙紹均於附表編號13所示之時間，至闕士傑住處附近某巷口，由被告趙紹均將裝有數量不詳之甲基安非他命之煙盒1只交付闕士傑，並欲向闕士傑收取價金2000元，惟闕士傑因現款不足，遂先交付其中1300元與被告趙紹均，再由被告趙紹均攜回轉交被告劉誌軒，闕士傑嗣後再將餘款700元支付被告劉誌軒等事實，迭據被告劉誌軒於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人闕士傑於偵查及原審審理時證述情節大致相符（見同上偵卷第250頁、原審卷第117頁反面至第120頁反面），並有通訊監察譯文在卷可憑（見同上警聲搜卷第112頁反面至第114頁），被告鄭家翔及趙紹均於偵查中亦不否認有依被告劉誌軒指示，由被告鄭家翔騎乘機車搭載被告趙紹均於附表編號13所示之時、地交付煙盒與闕士傑，闕士傑並交付現款千餘元與被告趙紹均攜回轉交被告劉誌軒等情（見同上偵卷第270頁、第282頁、第310頁）。
⒉被告鄭家翔及趙紹均雖一致辯稱：不知煙盒內有毒品云云。
而證人劉誌軒於原審審理時固亦附和其等之辯詞，證稱：伊將煙盒交給被告趙紹均時，並未說明內有何物，只表示對方欠伊錢，請被告趙紹均順便將錢拿回來給伊；另伊僅向被告鄭家翔稱伊要給闕士傑的東西已拿給被告趙紹均，請被告鄭家翔載被告趙紹均一趟，伊亦未向被告鄭家翔說明是什麼東西云云（見原審卷第121頁反面至第124頁）。然查被告鄭家翔在此之前，曾向被告劉誌軒購買毒品（即附表編號1所示），並已知悉被告劉誌軒有販賣毒品與黃永順之事實（即附表編號11、12所示），業如前述，證人劉誌軒於原審審理時亦證稱：被告鄭家翔知道伊拿得到毒品，被告趙紹均也知道伊有吸毒等語（見原審卷第121頁反面、第125頁），復綜觀被告劉誌軒於101年2月13日1時50分27秒以其所持用之上開行動電話與被告趙紹均通話內容略以：
「A（即被告劉誌軒）： 小趙 ，你跟 翔哥 上來幫我拿給 傑哥
他們好不好？B（即被告趙紹均）：喔。
A：還有拿給 小胖 。」語畢，約14分鐘後之同日2時4分18秒，被告劉誌軒復以上開行動電話與持用門號0000000000號行動電話之闕士傑通話內容略以：
「A（即被告劉誌軒）：已經過去了， 阿翔 已經過去了。」被告劉誌軒復於同日2時42分37秒以其所持用之上開行動電話，撥打前述被告鄭家翔之行動電話，由被告趙紹均接聽，二人通話內容略以：
「B（即被告趙紹均）：翔哥叫你打給傑哥，看他有沒有睡
著？A（即被告劉誌軒）：傑哥剛有打過來阿。
B：喔，好。」嗣被告劉誌軒又於同日2時43分19秒撥打闕士傑所持用之上開行動電話，二人通話內容略以：
「A（即被告劉誌軒）：喂，傑哥，翔哥說你還沒睡吧，他要到了。掰掰。
B（即闕士傑）：他要到了，喔。」語畢，被告劉誌軒旋於同日2時43分39秒撥打被告鄭家翔之行動電話，由被告趙紹均接聽，二人通話內容略以：
「A（即被告劉誌軒）：他還沒睡，我跟他講你們快到了。
B（即被告趙紹均）：喂！等一下喔。翔哥說，等一下先
拿一個給他
A：喔。你們好了之後打給我啦。
B：好，掰掰。」嗣被告趙紹均於同日2時53分37秒以被告鄭家翔之上開行動電話聯繫被告劉誌軒，二人通話內容略以：
「A（即被告劉誌軒）：翔哥。
B（即被告趙紹均）：我們好了阿，翔哥說先跟你拿一個。
A：我看一下還有沒有一個，好的那一種。
B：他說先給你一千啦。
A：我先在一下有沒有到一個阿。
B：喔，好。
A：好的那種，有多少先拿多少給他。
B：好，掰掰。」語畢，約14分鐘後之同日3時7分3秒，被告劉誌軒以上開行動電話與被告鄭家翔通話內容略以：
「B（即被告鄭家翔）：喂。
A（即被告劉誌軒）：翔哥。
B：我們現在過去喔。
A：阿？
B：我們都好了，我說我們好了。
A：你說什麼？
B：我在我家這邊，我現在過去你那。
A：好好。
B：好，掰掰。」等語，有卷附通訊監察譯文足參（見同上警聲搜卷第157頁反面至第158頁反面），是被告劉誌軒於電話中向被告趙紹均表示「你跟翔哥（即被告鄭家翔）上來幫我拿給傑哥（即闕士傑）他們」等語，既未言明所指何物，衡情被告趙紹均理當加以詢問，然被告趙紹均竟立即應允，對於將拿取何物完全未表疑問，足見其對於被告劉誌軒要求遞送之物為何，應有所悉，參以證人劉誌軒於原審審理時證稱：被告趙紹均有問伊為何要送已拆封之煙盒，但伊叫被告趙紹均不要問等語（見原審卷第125頁），被告趙紹均於偵查中亦自承：當時被告劉誌軒叫伊上去他家，交給伊1個煙盒，叫伊不准打開等語（見同上偵卷第282頁），是被告趙紹均於向被告劉誌軒詢問煙盒內容物未獲回應，復經被告劉誌軒告以不准打開之情況下，衡諸常情，應對煙盒是否內有違禁物已有懷疑，佐以前揭通訊監察譯文顯示，被告鄭家翔及趙紹均依被告劉誌軒指示，由被告鄭家翔騎乘機車搭載被告趙紹均前往闕士傑住處途中，被告趙紹均即以被告鄭家翔之行動電話聯繫被告劉誌軒，稱：「翔哥（即被告鄭家翔）說，等一下先拿一個給他」等語，復於完成被告劉誌軒交辦事項後，以被告鄭家翔之行動電話向被告劉誌軒回報：「我們好了阿，翔哥說先跟你拿一個」等語，經被告劉誌軒告以：「我看一下還有沒有一個，好的那一種」，被告趙紹均竟回稱：「他說先給你一千啦」，經被告劉誌軒表示：「我先在一下有沒有到一個阿」，並告以：「好的那種，有多少先拿多少給他」等語，倘被告鄭家翔及趙紹均所辯僅單純受託交付煙盒與闕士傑，不知內容物為何乙節屬實，衡情其等僅須依被告劉誌軒指示將煙盒交付闕士傑即可，而無「翔哥說，等一下先拿一個給他」、「翔哥說先跟你拿一個」、「好的那種，有多少先拿多少給他」之可言，顯見上開通話內容所稱被告劉誌軒指示被告鄭家翔及趙紹均交付闕士傑之物，應非單純之煙盒，而係指煙盒以外之某物，且屬違禁品，否則焉有僅以「一個」之暗語或代號相稱之必要？再參以被告劉誌軒於警詢時供稱上開通話中所稱之「一個」，係指1公克之安非他命（見同上偵卷第137至142頁），益見其等於前揭通話中言及之交易客體，確係指毒品無訛，被告趙紹均、鄭家翔對於被告劉誌軒委託其等交付闕士傑之物含有毒品乙節，必知之甚詳；況被告劉誌軒指示被告鄭家翔及趙紹均前往闕士傑住處時，正值凌晨深夜，所委託之事又係交付市售價格不超過百元之「香菸1盒」，被告鄭家翔、趙紹均竟不辭路途遙遠，自被告劉誌軒住處（位於臺北市○○區○○街）共乘機車趕赴闕士傑住處（位於臺北市○○區○○街），顯與常情相違， 益徵 其等對於所交付之物為何，確有所悉；再據證人闕士傑於原審審理時證稱：伊向被告劉誌軒購毒，交貨之人到達時，被告劉誌軒會打給伊說在哪個地方，伊會走過去；101年2月13日交易時，伊走到巷口，被告鄭家翔與另1名年輕人騎機車雙載前來，伊只認識被告鄭家翔，不知該名年輕人為何人，當時被告鄭家翔騎在機車上，距離伊約1、2公尺，該年輕人下車走進來，伊看到被告鄭家翔，有跟被告鄭家翔點頭，該年輕人將煙盒拿給伊，伊將錢交給該年輕人，就往回走，伊沒跟被告鄭家翔交談，只有對該年輕人說「把錢交給誌軒」等語（見原審卷第117頁反面至第120頁），是綜觀其等間之交易時間、地點、方式、過程，苟非從事違法勾當，豈有如此隱諱之必要？益徵被告鄭家翔、趙紹均對於其等當時受被告劉誌軒之託代為交付闕士傑之物實係毒品乙節，應屬知悉無訛，是被告劉誌軒縱未於交付煙盒時言明內為何物，亦無礙於被告鄭家翔、趙紹均皆已知情之認定，要難僅憑證人劉誌軒於原審審理時所為未將煙盒內容物告知被告鄭家翔、趙紹均，僅表示對方欠錢，要求被告鄭家翔、趙紹均代為收款攜回等證述，遽為有利於其等之認定。從而，其等明知被告劉誌軒交付之物為毒品，仍依被告劉誌軒指示，代為送交闕士傑並向闕士傑收取價款而共同完成毒品買賣交易，其等確有與被告劉誌軒販賣此部分毒品與闕士傑之犯意聯絡及行為分擔，應堪認定，所辯：不知交付闕士傑之物為毒品云云，亦難遽採。
⒊被告鄭家翔雖另辯稱：被告劉誌軒於同趟車程中，亦要求伊
等先將安全帽交給案外人 陳力奇 ，故伊等合理推測稍後交付闕士傑之物亦屬尋常云云。然細譯卷附被告劉誌軒與鄭家翔或陳力奇間之通訊監察譯文，被告鄭家翔當時係依被告劉誌軒指示，前往臺北市○○○路某處名為「金礦」之地點與陳力奇會面，被告劉誌軒於電話中多次提醒被告鄭家翔「到金礦小心一點」，並以「你那邊轉角入口有一台警車喔」、「小心一點，金礦那邊喔」等語向陳力奇示警，復要求被告鄭家翔「不要太靠近他（即陳力奇），你就叫他過來就好」等情（見同上警聲搜卷第112頁正、反面），顯見被告劉誌軒指示被告鄭家翔交付陳力奇之物是否確為安全帽，已非無疑，況即令屬實，與嗣後被告鄭家翔、趙紹均交付闕士傑之物，亦無關連，要難僅憑被告劉誌軒指示被告鄭家翔交付安全帽與陳力奇，即推認其委託被告鄭家翔、趙紹均交付闕士傑之物亦應係尋常之煙盒。至被告趙紹均辯稱：被告劉誌軒在電話中叮嚀小心警察，係因伊無駕照，與代送之物是否為毒品無關云云，然查被告劉誌軒於電話中尚提醒被告鄭家翔「不要太靠近他（即陳力奇），你就叫他過來就好」等語，倘其委託被告鄭家翔、趙紹均於同趟車程分別交付陳力奇、闕士傑之物確屬一般之安全帽及煙盒，衡情豈有告以「不要太靠近」陳力奇之必要？由此益徵被告劉誌軒、鄭家翔、趙紹均均明知所遞送者係毒品等違禁物，為恐行跡敗露，方如此小心謹慎。是被告趙紹均此部分所辯，亦屬無稽。被告鄭家翔、趙紹均雖另辯稱：伊等並未因而獲利，足認伊等就所遞送之物為毒品，確不知情云云。然查其等有無因代送煙盒而獲得任何利益，與其等是否知悉煙盒內有毒品乙事，並無必然關連，其等或係因與被告劉誌軒間存有毒品上、下游之特殊關係（被告劉誌軒曾於附表編號1所示之時、地販賣甲基安非他命與被告鄭家翔），或係因認載送毒品與闕士傑途中遭查緝法辦之風險非鉅，始應允代為遞送，殊難僅憑被告鄭家翔、趙紹均未因而獲利，逕認其等就所代送之物為何確不知情，其等此部分所辯，亦不足採。
⒋至關於此次販賣毒品所得，證人闕士傑雖於原審審理時證稱
：伊當時僅先付1300元，賒帳700元等語（見原審卷第119頁），然其於偵查中係證稱：被告劉誌軒賣給伊2000元之毒品，伊當時只付1300元，之後有還被告劉誌軒700元等語（見同上偵卷第250頁），並為被告劉誌軒所不否認，是堪認被告劉誌軒、鄭家翔、趙紹均此次共同販賣毒品所得應係2000元無訛。
㈤關於前揭事實欄一之㈢之⒉（即附表編號14）部分：
⒈被告劉誌軒以其所持用之上開行動電話，與闕士傑約定甲基
安非他命交易之數量、價格及地點後，隨即指示被告趙紹均騎乘機車於附表編號14所示之時間，至闕士傑住處附近某公園，將裝有數量不詳之甲基安非他命之煙盒1只交付闕士傑，並向闕士傑收取價金2000元後轉交被告劉誌軒等情，迭據被告劉誌軒於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人闕士傑於偵查及原審審理時證述情節大致相符（見同上偵卷第250頁、原審卷第117頁反面至第120頁反面），並有通訊監察譯文在卷可憑（見同上警聲搜卷第113頁反面至第114頁），被告趙紹均亦自承確有依被告劉誌軒指示，騎乘機車於附表編號14所示之時、地交付煙盒與闕士傑，並將闕士傑交付之現款攜回轉交被告劉誌軒等情。
⒉被告趙紹均雖辯稱：不知煙盒內有毒品云云。然查其此次代
為遞送煙盒之時間、地點、方式、過程（亦為夜間，將內裝毒品之煙盒自被告劉誌軒住處送至闕士傑住處附近交付闕士傑，並向闕士傑收取款項），與前述101年2月13日之行為雷同，其於前次送交煙盒與闕士傑時，既知悉煙盒內有毒品，已如前述，則其循相同模式再次遞送煙盒與闕士傑並收取款項，衡情就煙盒內有毒品乙節，自難諉稱不知。從而，其明知被告劉誌軒交付之物為毒品，仍依被告劉誌軒指示，代為送交闕士傑並向闕士傑收取價款而共同完成毒品買賣交易，其確有與被告劉誌軒販賣此部分毒品與闕士傑之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定，所辯：不知煙盒內有毒品云云，亦屬事後卸責之詞，不足採信。又販毒者，本即非必以之為常業，是被告趙紹均參與販賣之次數多寡，與其主觀上是否有販毒故意無涉，故其所辯：遭監聽之數個月中僅販毒2次，足見並無主觀犯意云云，亦屬無稽。
㈥末查安非他命與甲基安非他命雖非同種毒品，惟一般人多未
能區辨而逕泛稱為安非他命，本案被告劉誌軒及證人鄭家翔、 黃威豪 、林志育、李世弘、陳楷元、黃永順、闕士傑固亦將被告劉誌軒出售之毒品，統以「安非他命」稱之，然被告劉誌軒販賣與陳楷元所剩餘而為警查扣之毒品9包經鑑定結果，確含有甲基安非他命成分，已如前述，是其既係販賣甲基安非他命與陳楷元，衡情尚無區分不同交易對象而異其販賣之毒品種類之必要，故堪認其販賣與附表所示各買家之毒品，確屬甲基安非他命無訛，公訴意旨認係安非他命，洵屬誤會。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告劉誌軒、鄭家翔及趙紹均犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠查甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知為禁藥而牙保者，毒品危害防制條例既未有處罰規定，自應依藥事法第83條第1項規定處斷。
㈡核被告劉誌軒前揭事實欄一所為（即附表編號1至14），均
係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告鄭家翔所為前揭事實欄一之㈡之⒈部分（即附表編號11），係犯藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪，所為前揭事實欄一之㈡之⒉、㈢之⒈部分（即附表編號12、13），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告趙紹均所為前揭事實欄一之㈢部分（即附表編號13、14），則均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告鄭家翔所為附表編號11所示牙保禁藥與黃永順，應依毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪論處云云，尚有未洽，惟此與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並就此部分依法變更起訴法條。
㈢被告劉誌軒與鄭家翔間就前揭事實欄一之㈡之⒉犯行（即附
表編號12），有犯意聯絡及行為分擔，被告劉誌軒、鄭家翔與趙紹均間就前揭事實欄一之㈢之⒈犯行（即附表編號13），有犯意聯絡及行為分擔，被告劉誌軒與趙紹均間就前揭事實欄一之㈢之⒉犯行（即附表編號14），亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告劉誌軒所犯上開14罪間、被告鄭家翔所犯上開3罪間、
被告趙紹均所犯上開2罪間，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。
㈤關於刑之加重：
被告劉誌軒前於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審簡字第26號判處有期徒刑3月確定，於98年6月1日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，俱為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥關於刑之減輕：
⒈關於毒品危害防制條例第17條部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。查被告劉誌軒就附表編號11至14（原判決贅載附表編號5，應予更正）所示販賣第二級毒品共4次犯行，於偵查、原審及本院審理時皆已自白（見同上偵卷第139至141頁、原審卷第54頁反面、第172頁、本院卷第130頁反面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。至關於附表編號1、3、4、5、6、8、9、10之犯罪事實，承辦員警及檢察官均未曾詢（訊）問被告劉誌軒，賦予被告劉誌軒自白之機會，即依其他證據資料逕行起訴，而被告劉誌軒於原審及本院審理時就此部分犯行皆坦承不諱，揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。
⑵又關於附表編號2、7所示販賣與黃威豪之部分，固未經承辦
員警予以調查、詢問，然被告劉誌軒已於檢察官訊問時供稱：「（問：你確實有販賣毒品給李世弘、 翟光耀 、闕士傑、黃威豪等人嗎？）除了黃威豪沒有外，其他人都有，細節就如同我在警詢所述」等語明確（見同上偵卷第259頁），是此部分自無從依前揭規定減輕其刑。被告劉誌軒雖辯以：伊於警詢時陳稱「我有販賣安非他命」，即已就全部犯罪事實自白云云，惟查其於警詢時係應答：「（問：你是否有販賣毒品？你所販賣之毒品來源為何？有無共犯參與販賣毒品？）我有販賣安非他命。我是向上述筆錄中提到之 董仔 、 道哥 及大頭購買。我有叫小趙（趙紹均）幫我送安非他命去給買家，但是小趙並不知道他送的東西是安非他命。黃威豪只是我請他載我去跟買家交易，他並不知道我是在交易毒品」等語（見同上偵卷第141頁反面），是其於偵查中供述內容既未特定販賣之時間、地點、價格及對象，而無從分辨其究係承認何部分犯行，且斯時犯罪事實尚未特定，其復供稱黃威豪僅單純搭載其前去與買家交易，難認其有就嗣後檢察官起訴關於販賣與黃威豪部分之犯罪事實自白之意，故前開所辯尚非可採。
⑶被告劉誌軒雖於原審時另辯稱：於警詢時曾供出販賣之毒品
來源有綽號「董仔」、「道哥」、「大頭」、「 林義承 」等人云云。惟查本案經警依據被告劉誌軒之供述，向臺灣臺北地方法院聲請通訊監察，並未發現前述「董仔」等人有販毒等不法事證，故未因被告劉誌軒之供述而查獲其他毒品來源之犯嫌，此亦有新北市政府警察局刑事警察大隊102年5月8日新北警刑五字第0000000000號函附卷可憑（見原審卷第
140至156頁），是本案既未因被告劉誌軒供出甲基安非他命來源而查獲任何正犯或共犯，自無再適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
⒉關於刑法第59條部分：
⑴被告鄭家翔於附表編號12、13所示之時、地、被告趙紹均於
附表編號13、14所示之時、地，為被告劉誌軒送交毒品與各該買家，並向買家收取價款，所為固助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟其等僅係受被告劉誌軒委託而為之，並未因此獲利，且販賣次數甚少、數量亦非至鉅，惡性實較被告劉誌軒為輕，是其等此部分販賣第二級毒品犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就被告鄭家翔所為附表編號12、13、被告趙紹均所為附表編號13、14部分，均依刑法第59條規定，減輕其刑。
⑵被告劉誌軒雖亦請求依刑法第59條規定酌減其刑，然刑法第
59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。被告劉誌軒為圖一己私利而販賣第二級毒品供他人施用，次數多達14次，對象高達7人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會秩序，並致難以杜絕毒品交易之風，且除附表編號2、7之外，其餘罪行已有如前所述之減刑事由，於依法減刑後，亦難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
㈦上訴駁回（即附表編號1至11、13、14部分）之理由：⒈原審認被告劉誌軒就附表編號1至11、13、14部分、被告鄭
家翔就附表編號13部分、被告趙紹均就附表編號13、14部分，均犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告鄭家翔就附表編號11部分犯藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪，事證明確，並審酌被告劉誌軒多次販賣毒品圖利，每次販賣之數量並非甚鉅，所獲利益非豐，前有多次違反毒品危害防制條例案件，素行非佳，然被告劉誌軒犯後全然坦承犯行，對於自身所為頗有悔悟之心，犯後態度良好，且其國中肄業，有1名幼童需其撫養；被告鄭家翔所牙保、販賣之毒品交易數量非鉅，未因此獲得利益，惟犯後否認大部分犯行，前無重大科刑紀錄之素行，國中畢業，無人需其撫養；被告趙紹均販賣毒品之數量非鉅，犯後否認大部分犯行，且前無重大科刑紀錄之素行，高中肄業，無人需其撫養，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就被告劉誌軒附表編號1、3、4、6、9各量處有期徒刑3年8月、編號5、8、13、14各量處有期徒刑3年9月、編號10量處有期徒刑4年、編號11量處有期徒刑3年10月、編號2量處有期徒刑7年2月、編號7量處有期徒刑7年4月，被告鄭家翔附表編號11量處有期徒刑6月、附表編號13量處有期徒刑3年7月，被告趙紹均附表編號13、14各量處有期徒刑3年7月，並敘明被告劉誌軒於附表編號1至11販賣毒品所得雖均未扣案，仍應於各
主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附表編號13、14販賣毒品所得，則於各共犯主文項下諭知與其餘共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之（原判決主文就財產抵償部分，漏載「連帶」二字，應予更正），扣案之上開IMEI碼000000000000000號行動電話1具（不含SIM卡）為被告劉誌軒所有、供本案販毒聯絡所用之物，業據其自承在卷，亦應於各主文項下分別宣告沒收，且依共同正犯共同負責之法理，於附表編號
13、14所示之各共犯主文項下亦宣告沒收；扣案0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），為被告鄭家翔所有、供其犯附表編號11、13之罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告鄭家翔附表編號11主文項下宣告沒收，暨依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告鄭家翔及其他共犯附表編號13主文項下宣告沒收；扣案白色偏黃透明結晶9包，為被告劉誌軒所有、供其販賣附表編號10所示毒品所用，應於該次犯行之主文項下，併同無法完全與毒品析離之包裝袋一併諭知沒收銷燬，至鑑定用罄之部分，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬；另被告劉誌軒持用之門號0000000000號SIM卡，則屬陳一璽所有，既非被告劉誌軒所有，亦不另宣告沒收；至其餘扣案物，既無證據證明與本案犯罪有關，爰均不為沒收或沒收銷燬之諭知。經核其關於附表編號
1至11、13、14部分，認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。⒉被告劉誌軒上訴意旨略以：由承辦員警提示之5筆通訊監察
譯文，無從知悉被告劉誌軒與黃威豪間有何毒品交易，員警亦未就黃威豪所述事實詢問被告劉誌軒，被告劉誌軒無從知悉或記憶與黃威豪間具體犯罪行為為何，故無法針對是否有與黃威豪交易毒品之具體犯罪事實為答辯或自白，則被告劉誌軒在無自證己罪義務之原則下，員警不對已掌握而欲偵查之犯罪事實詢問被告劉誌軒，被告劉誌軒當然無法在警詢時自白；再由檢察官於偵查中訊問被告劉誌軒之問題以觀，被告劉誌軒亦無從知悉或記憶與黃威豪間之具體犯罪行為為何，而檢察官當時既已由黃威豪之筆錄知悉被告劉誌軒具體犯罪事實之輪廓，何以未能告知被告劉誌軒，使被告劉誌軒得以答辯或自白？請依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就附表編號2、7販賣與黃威豪之部分，減輕其刑。至其餘罪名，原審則量刑過重云云。惟查，如前所述，被告劉誌軒既曾販賣毒品與黃威豪，復曾要求黃威豪駕車搭載前往與買家交易，則以其與黃威豪間之情誼觀之，其就曾販賣毒品與黃威豪之事，應無不知甚或不復記憶之理，乃竟於檢察官訊問時明確否認有販賣毒品與黃威豪，則其就附表編號2、7之犯行，並未於警詢或偵查中自白，而無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，業經本院詳述理由如前，被告劉誌軒猶執陳詞，再事爭執，洵非可採。再按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。茲原審既已審酌刑法第57條各款所列情狀，就被告劉誌軒所犯附表編號1至11、
13、14分別量處前開有期徒刑，難謂有何明顯失出失入之違法或不當。是被告劉誌軒上訴指摘原判決此部分量刑過重云云，亦無理由。
⒊被告鄭家翔上訴意旨略以：黃永順與被告劉誌軒本即認識，
無庸被告鄭家翔居間仲介聯繫，被告鄭家翔確無居間仲介黃永順與被告劉誌軒間之毒品交易，至多僅成立幫助施用罪；另被告鄭家翔根本不知被告趙紹均受被告劉誌軒之託交付闕士傑之物為何，僅單純受託搭載被告趙紹均一程云云。被告趙紹均上訴意旨略以：被告趙紹均雖知悉被告劉誌軒有施用毒品，然不知被告劉誌軒有販賣毒品，被告趙紹均年輕識淺，並不知悉所謂之「暗語」，被告趙紹均雖不否認明知煙盒內容物非香菸，然並無事證足證其明知內藏毒品，倘其明知所交付之煙盒內有毒品，衡情應無甘冒重典而交付毒品與他人之可能，況本案毒品交易具有頻繁性，被告劉誌軒非偶爾為之，然被告趙紹均於長達數月之監聽過程中，僅有1、2次幫忙交付煙盒之行為，倘其明知此情而參與販毒，衡諸常情，其行為次數應不至於如此稀少，足見被告劉誌軒僅偶爾利用不知情之被告趙紹均幫忙交付毒品與買家云云。惟查被告鄭家翔如何為黃永順及被告劉誌軒居間仲介、牙保附表編號11所示之毒品暨被告鄭家翔、趙紹均明知受託之物為毒品仍代為交付闕士傑等情，業經本院詳述理由如前，被告鄭家翔、趙紹均上訴空言否認犯罪，徒憑己見，仍執陳詞，再事爭執，洵非可採，其等此部分上訴亦無理由。
⒋檢察官上訴意旨略以：被告鄭家翔所為附表編號11部分，應
係立於賣方之地位，與被告劉誌軒共同完成毒品交易，而構成共同販賣毒品罪，絕非僅單純立於中間之仲介位置，縱認其非共同販賣，亦應係基於幫助被告劉誌軒販賣毒品之犯意而為之；再原審就被告鄭家翔、趙紹均附表編號13、14部分，依刑法第59條減刑之理由，均攸關其等犯罪手段或犯罪所生之損害，而屬刑法第57條之量刑範疇，並非犯罪有特殊之原因或環境，自不得據為酌減之理由，且其等犯後矢口否認犯罪，態度不佳，毫無悔意，被告趙紹均又有施用毒品前科，難認其等所為足以引起一般之同情云云。惟按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言（最高法院30年上字第1781號判例意旨參照）。被告鄭家翔就附表編號11之犯行，係立於買、賣雙方中間之位置，使毒品交易能順利完成，業如前述，既無證據足認其主觀上有幫助賣方之意思，或亦立於賣方之地位而共同完成毒品交易，自難逕以幫助販賣或共同販賣罪相繩。此部分上訴意旨，洵屬誤會。再按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪之一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。至是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院101年度台上字第5393號、100年度台上字第3301號、第2855號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，刑度可謂重大。然販賣毒品之人，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律處罰此類犯罪所設最低本刑卻同為「7年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以較輕之刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告鄭家翔於附表編號13所示之時、地、被告趙紹均於附表編號13、14所示之時、地，為被告劉誌軒送交毒品與闕士傑，並向闕士傑收取價款，所為固助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟其等僅係受被告劉誌軒委託而為之，並未因此獲利，且販賣次數甚少、數量亦非至鉅，是原審就其等此部分整體犯罪情狀觀察，認如科以法定最輕本刑即有期徒刑7年，猶嫌過重，客觀上應足以引起一般常人之同情，實有情輕法重之失衡而顯可憫恕之處，乃依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難謂有何判決適用法則不當之違背法令，此部分上訴意旨，亦無理由。
⒌從而，本件就附表編號1至11、13、14所示罪刑之上訴，俱無理由，均應予駁回。
㈧撤銷改判（即附表編號12部分）之理由：
⒈原審認被告劉誌軒、鄭家翔所犯附表編號12部分，罪證明確
，而予論罪科刑，固非無見，惟查被告鄭家翔係基於與被告劉誌軒共同販賣之意思，而參與交付毒品、收取價金之販賣毒品犯罪構成要件行為，業如前述，原審認其為牙保禁藥，自有未合。又被告劉誌軒既係與被告鄭家翔共同販賣，自應論以共同販賣第二級毒品罪，原審未審酌及此，亦有未合。⒉被告鄭家翔上訴意旨略以：僅單純協助黃永順代為聯繫被告
劉誌軒，至多僅成立幫助施用罪，絕無共同販賣行為云云。惟查被告鄭家翔前曾向被告劉誌軒購買毒品（即附表編號1所示），復仲介黃永順向被告劉誌軒購毒（即附表編號11所示），其明知被告劉誌軒從事販毒行為，仍於黃永順急需購毒施用之情形下，撥打電話聯繫被告劉誌軒，告以黃永順欲洽購1000元價量之毒品，復偕黃永順同往被告劉誌軒住處樓下，再依被告劉誌軒電話指示，將黃永順交付之1000元購毒代價攜至被告劉誌軒住處轉交被告劉誌軒，並代被告劉誌軒下樓交付毒品與黃永順而共同完成毒品買賣交易，業如前述，足認其確有與被告劉誌軒販賣此部分毒品與黃永順之犯意聯絡，而非僅單純受施用毒品之黃永順委託代購，是被告鄭家翔此部分上訴意旨，自無理由。
⒊至檢察官上訴意旨略以：被告劉誌軒販賣毒品達14次，所犯
又係7年以上有期徒刑之重罪，是就其行為整體觀之，應予較高之非難評價，然原審定被告劉誌軒應執行刑時，未察及此，僅量處有期徒刑12年，顯未反應販賣毒品罪之嚴重性，難認符合比例原則及可測度性之刑事處罰標準云云。惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期；刑法第51條第5款、第53條規定甚明。執行刑之量定，雖係事實審法院自由裁量之職權，惟法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院102年度台抗字第596號、101年度台抗字第280號裁定意旨參照）。查原判決已敘明：「數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告劉誌軒犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性」等旨，而就被告劉誌軒犯如附表所示之各罪，定應執行刑為有期徒刑12年，從形式上觀察，乃於各刑中之最長期（7月4月）以上、法定之30年最高限制以下，定其應執行之刑，並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，其定應執行刑之裁量權行使，亦未逾越法律授予裁量權之目的，尚無顯然濫用裁量權而違反公平原則之情形，亦不悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，而無違反內部性界限之可言，要難遽指為違法。檢察官仍執前詞，對原審依職權所為之心證裁量，再事爭執，固無足採，惟其就附表編號12部分提起上訴謂：被告鄭家翔應係立於賣方之地位，與被告劉誌軒共同完成毒品交易，而構成共同販賣毒品罪，絕非僅單純立於中間之仲介位置等語，則為有理由，是原判決關於附表編號12部分，既無可維持，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。
㈨爰審酌被告劉誌軒、鄭家翔無視於政府查緝毒品犯罪之決心
，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之違禁物，猶於附表編號12所示之時、地販賣與黃永順施用，無疑助長毒品濫用之風氣，並殘害他人身心健康，危害社會秩序及他人健康，所為實屬可議，惟犯罪所得不多，暨被告劉誌軒犯後坦承犯行，態度尚稱良好，被告鄭家翔則否認犯行，兼衡其等之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如
主文第2項、第3項所示之刑。又被告劉誌軒、鄭家翔行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，雖於102年1月23日修正公布，同年月25日起施行，然其等所犯各罪，既均為不得易科罰金之罪，不論適用修正前、後之刑法第50條規定，均無不同，自無新舊法比較適用問題，爰逕依刑法第50條第1項第1款規定，就撤銷改判部分與上訴駁回部分，定其等應執行之刑。
㈩末按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部或一部
不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。未扣案之附表編號12所示被告劉誌軒、鄭家翔共同販賣毒品所得1000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定暨共犯連帶理論，於其等該次犯行主文項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。扣案之NOKIA廠牌行動電話1具（不含SIM卡），屬被告劉誌軒所有、供其與被告鄭家翔共同販賣附表編號12之第二級毒品所用之物，另SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），則屬被告鄭家翔所有、供其與被告劉誌軒聯繫販賣附表編號12之第二級毒品所用之物，業據其等供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，於該次犯行主文項下宣告沒收。至被告劉誌軒持用之門號0000000000號SIM卡1枚，既屬陳一璽所有，自無從宣告沒收；另其餘在被告劉誌軒、鄭家翔住處扣案之毒品、行動電話等物，既無證據證明係供附表編號12之販賣毒品犯罪所用或犯罪預備之物、或因該次販賣毒品犯罪所生或所得之物，自均無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年12月26日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國102年12月26日附表：
┌──┬─────┬───────┬────┬────┬────┬────┬─────┐│編號│交易時間│交易地點│行為人│交易對象│毒品種類│交易價格│備註││││││││(新臺幣)││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│1│101年1月22│臺北市南港區劉│劉誌軒│鄭家翔│甲基安非│1000元（│即起訴書附│││日18時29分│誌軒之舅父住處│││他命（起│起訴書誤│表編號10，│││許通話後未│樓下│││訴書附表│載為200│亦即原判決│││久（原判決││││誤載為安│元，業經│附表編號10│││誤載為15時││││非他命）│原審檢察││││許）│││││ 官當庭 陳│││││││││明更正）││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│2│101年1月23│臺北市內湖區東│劉誌軒│黃威豪│甲基安非│1000元│即起訴書附│││日19時29分│ 湖國中 │││他命（起││表編號7，│││許通話後未││││訴書附表││亦即原判決│││久（原判決││││誤載為安││附表編號7│││誤載為19時││││非他命）│││││許）│││││││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│3│101年1月25│臺北市松山區五│劉誌軒│林志育│甲基安非│1000元│即起訴書附│││日21時52分│分埔旁某公園│││他命（起││表編號1，│││許通話後未││││訴書附表││亦即原判決│││久（原判決││││誤載為安││附表編號1│││誤載為21時││││非他命）│││││許）│││││││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│4│101年2月6│新北市汐止區汐│劉誌軒│林志育│甲基安非│1000元│即起訴書附│││日5時30分│萬路附近某處│││他命（起││表編號2，│││許通話後未││││訴書附表││亦即原判決│││久││││誤載為安││附表編號2│││││││非他命）│││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│5│101年2月11│新北市汐止區青│劉誌軒│李世弘│甲基安非│2000元│即起訴書附│││日2時26分│山路19巷10號3│││他命（起││表編號5，│││許傳送簡訊│樓之307李世弘│││訴書附表││亦即原判決│││後未久（原│住處樓下│││誤載為安││附表編號5│││判決誤載為││││非他命）│││││2時許）│││││││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│6│101年2月23│新北市汐止區汐│劉誌軒│林志育│甲基安非│1000元│即起訴書附│││日2時53分│萬路附近某處│││他命（起││表編號3，│││許通話後未││││訴書附表││亦即原判決│││久（原判決││││誤載為安││附表編號3│││誤載為2時││││非他命）│││││許）│││││││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│7│101年2月24│臺北市松山區五│劉誌軒│黃威豪│甲基安非│2000元│即起訴書附│││日14時21分│分埔附近之中坡│││他命（起││表編號8，│││許傳送簡訊│公園│││訴書附表││亦即原判決│││後未久（原││││誤載為安││附表編號8│││判決誤載為││││非他命）│││││14時許）│││││││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│8│101年2月24│新北市汐止區青│劉誌軒│李世弘│甲基安非│2000元│即起訴書附│││日15時25分│山路19巷10號3│││他命（起││表編號6，│││許通話後未│樓之307李世弘│││訴書附表││亦即原判決│││久（原判決│住處樓下│││誤載為安││附表編號6│││誤載為15時││││非他命）│││││許）│││││││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│9│101年3月8│新北市汐止區汐│劉誌軒│林志育│甲基安非│1000元│即起訴書附│││日4時46分│萬路附近某處│││他命（起││表編號4，│││許通話後未││││訴書附表││亦即原判決│││久（原判決││││誤載為安││附表編號4│││誤載為4時││││非他命）│││││40分許）│││││││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│10│101年4月21│新北市汐止區工│劉誌軒│陳楷元│甲基安非│5000元│即起訴書附│││日或22日某│建路504號3樓陳│││他命（起││表編號9，│││時許│楷元住處樓下│││訴書附表││亦即原判決│││││││誤載為安││附表編號9│││││││非他命）│││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│11│101年1月26│臺北市內湖區大│劉誌軒（│黃永順│甲基安非│3000元（│即起訴書附│││日19時36分│湖街131巷57號4│販賣第二││他命（起│起訴書誤│表編號11，│││許通話後未│樓之1劉誌軒住│級毒品）││訴書附表│載為2000│亦即原判決│││久（原判決│處樓下（起訴書│、鄭家翔││誤載為安│元，業經│附表編號11│││誤載為18時│誤載為臺北市松│（牙保禁││非他命）│原審檢察││││許）│山區永吉國中，│藥）│││官當庭陳│││││業經原審檢察官││││明更正）│││││當庭陳明更正）││││││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│12│101年2月13│臺北市內湖區大│劉誌軒、│黃永順│甲基安非│1000元│即起訴書附│││日0時29分│湖街131巷57號4│鄭家翔（││他命（起││表編號12，│││許通話後未│樓之1劉誌軒住│共同販賣││訴書附表││亦即原判決│││久（原判決│處樓下│第二級毒││誤載為安││附表編號12│││誤載為0時││品）││非他命）│││││許）│││││││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│13│101年2月13│臺北市南港區舊│劉誌軒、│闕士傑│甲基安非│2000元│即起訴書附│││日2時53分│莊街1段145巷2│趙紹均、││他命（起││表編號14，│││許通話後未│弄11號闕士傑住│鄭家翔（││訴書附表││亦即原判決│││久（原判決│處附近某巷口（│共同販賣││誤載為安││附表編號14│││誤載為2時│起訴書及原判決│第二級毒││非他命）│││││許）│均誤載為闕士傑│品）││││││││住處）││││││├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│14│101年3月1│臺北市南港區舊│劉誌軒、│闕士傑│甲基安非│2000元│即起訴書附│││日20時51分│莊街1段145巷2│趙紹均（││他命（起││表編號13，│││許通話後未│弄11號闕士傑住│共同販賣││訴書附表││亦即原判決│││久（原判決│處附近某公園│第二級毒││誤載為安││附表編號13│││誤載為20時││品）││非他命）│││││許）│││││││└──┴─────┴───────┴────┴────┴────┴────┴─────┘