臺灣高等法院102年度上訴字第1638號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1638號刑事判決

裁判日期：民國102年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1638號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉修呈選任辯護人林鈺雄律師
林皓堂 律師上訴人即被告 吳翊 維選任辯護人林鈺雄律師
李典穎 律師上訴人即被告 何景嵐 選任辯護人 劉楷 律師
劉玉雯 律師 蔡宜衡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
1年度訴字第999號，中華民國102年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第23492號、第20898號、第21287號、第21288號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於葉修呈、 吳翊維 暨定執行刑及何景嵐部分均撤銷。
葉修呈犯如附表一至五所示販賣第三級毒品罪，均累犯，各處如附表一至五所示之刑，應執行有期徒刑拾年，扣案門號Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案門號Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）與吳翊維連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳翊維連帶追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中如附表四所示販賣第三級毒品所得新臺幣參仟元與吳翊維連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳翊維之財產連帶抵償之）。
吳翊維犯如附表四所示販賣第三級毒品罪及附表五所示幫助販賣第三級毒品罪，均累犯，各處如附表四、五所示之刑，應執行有期徒刑參年拾月，未扣案門號Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）與葉修呈連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與葉修呈連帶追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣參仟元與葉修呈連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與葉修呈之財產連帶抵償之。
何景嵐幫助販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事實
一、葉修呈前於民國98年間因公共危險案件，經原審法院以98年度桃交簡字第2379號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，甫於99年1月28日經易科罰金執行完畢；吳翊維前於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度壢簡字第1312號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，甫於100年10月18日經易科罰金執行完畢；何景嵐前於99年間因傷害案件，經原審法院以100年度桃簡字第963號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，甫於100年9月13日經易科罰金執行完畢，詎均不知悔改。
二、葉修呈明知 愷他 命（Ketamine、又稱K他命）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其持用之扣案門號0000000000號或未扣案門號0000000000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，分別實施下列犯行：
（一）葉修呈基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其持用之扣案門號0000000000號或未扣案門號0000000000號行動電話，作為對外販賣第三級毒品之聯絡工具，而分別於如附表一、二、三所示時間、地點，以如附表一、二、三所示方式、數量（重量不詳）、價格，販賣第三級毒品愷他命予 邱俊 榮3次、 游鴻 朋7次。
（二）葉修呈、吳翊維明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，葉修呈與吳翊維竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由葉修呈持用未扣案門號0000000000號行動電話，作為對外販賣第三級毒品之聯絡工具，而於如附表四所示時間、地點，以如附表四所示方式、數量（重量不詳）、價格，共同販賣第三級毒品愷他命予 柳瓊儀 1次。
（三）葉修呈、吳翊維、何景嵐與 吳佩 軒（所涉本件幫助販賣第三級毒品犯行，業經原審法院判處有期徒刑1年4月，緩刑4年確定）均明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，葉修呈竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，吳翊維、何景嵐與 吳佩軒 均基於幫助葉修呈販賣第三級毒品愷他命之犯意，由葉修呈持用未扣案門號0000000000號行動電話，作為對外販賣第三級毒品之聯絡工具，而於如附表五所示時間、地點，以如附表五所示方式、數量（重量不詳）、價格，販賣第三級毒品愷他命予游 鴻朋 ，吳翊維、吳佩軒及何景嵐則以如附表五所示之分工模式幫助葉修呈完成該販賣行為。
嗣經警依法實施通訊監察後，經聲請搜索票及簽發拘票配合現譯追蹤執行後，分別拘提何景嵐、葉修呈、吳佩軒等人到案，並自葉修呈之住處扣得其所有供販賣第三級毒品愷他命所用之聯絡工具門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1張）與本件販賣第三級毒品愷他命犯行無涉之行動電話6支等物，始查悉全情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨指揮桃園縣政府警察局移送偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（即如附表一至五所示部分）：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告葉修呈、吳翊維、何景嵐及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第170頁至第172頁、第203頁至第
207頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第207頁至第261頁），檢察官、被告葉修呈等3人及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第170頁至第172頁、第207頁至第261頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告葉修呈、吳翊維、何景嵐於原審及本院審理中供認不諱（見原審卷二第88頁反面至第93正面，本院卷第169頁、第170頁、第172頁、第253頁至第
261頁），核與證人即共同被告吳翊維、共犯何景嵐於偵查中證述情節相符（見101年度他字第5771號偵查卷【下稱他字卷】二第100頁至第103頁、同上他字卷三第14頁至第17頁、第56頁至第59，101年度偵字第20898號偵查卷【下稱第20898號偵查卷】第106頁至第109頁，101年度偵字第21283號偵查卷【下稱第21283號偵查卷】第67頁至第70頁、第82頁至第84頁，101年度偵字第21287號偵查卷【下稱第21288號偵查卷】第32頁至第35頁、第44頁至第47頁、第52頁至第54頁，101年度偵字第23492號偵查卷【下稱第23
492號偵查卷】三第28頁至第25頁），並據證人 邱俊榮 、 游鴻朋 於警詢、偵查中證述（見他字卷一第88頁、第121頁至第130頁、第140頁至第142頁、第155頁至第158頁，第23492號偵查卷二第3頁至第6頁、第32頁至第41頁），證人柳瓊儀於警詢、偵查及原審審理時證述甚詳（見他字卷一第93頁、第96頁至第98頁、第117頁至第119頁，第23492號偵查卷二第92頁至第94頁，原審卷二第22頁反面至第35頁），並有被告葉修呈持用門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人邱俊榮持用門號0000000000號行動電話間，被告葉修呈持用門號0000000000號行動電話與被告吳翊維持用門號0000000000號及證人游鴻朋持用門號0000000000號行動電話間，被告葉修呈持用門號0000000000號行動電話與證人柳瓊儀持用門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文各
1份及原審法院勘驗監聽錄音光碟所製作之勘驗筆錄1份在卷可參（見他字卷一第35頁、第36頁、第42頁至第51頁、第63頁、第64頁，原審卷一第202頁至第208頁），復有被告所有持供犯本件販賣第三級毒品愷他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證，是被告葉修呈、吳翊維、何景嵐上揭自白確與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作。本件參諸被告葉修呈與證人邱俊榮、游鴻朋、柳瓊儀間，被告吳翊維、何景嵐與證人游鴻朋間，被告吳翊維與證人柳瓊儀間均僅係朋友關係，彼此間既無特殊身分或情誼，證人邱俊榮、游鴻朋、柳瓊儀均係因知悉被告葉修呈有第三級毒品愷他命貨源而打電話與被告葉修呈等人聯繫，且相互間約定購買毒品價格，旋即在約定地點交付毒品，堪認本件被告葉修呈、吳翊維為本件販賣第三級毒品愷他命、被告何景嵐為本件幫助販賣第三級毒品愷他命犯行，確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上均具有營利之意圖甚明。
三、從而，本件事證明確，被告葉修呈、吳翊維、何景嵐上揭犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。是核被告葉修呈所為販賣如附表一至五所示第三級毒品愷他命予邱俊榮3次、游鴻朋8次、柳瓊儀
1次之犯行（即事實欄二【一】至【三】所示犯行），均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；被告吳翊維所為販賣如附表四所示第三級毒品愷他命予柳瓊儀1次及幫助販賣如附表五所示第三級毒品愷他命予游鴻朋1次之犯行（即事實欄二【二】、【三】所示犯行），係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪及刑法第30條第1項、同條例第4條第3項幫助販賣第三級毒品罪（理由容後補述）；被告何景嵐所為幫助販賣如附表五所示第三級毒品愷他命予游鴻朋1次之犯行（即事實欄二【三】所示犯行），係犯刑法第30條第1項、同條例第4條第3項幫助販賣第三級毒品罪（理由容後補述）。又因無證據證明被告葉修呈、吳翊維為本件販賣第三級毒品愷他命，被告吳翊維、何景嵐為本件幫助販賣第三級毒品愷他命行為時所持有之第三級毒品愷他命純質淨重有逾20公克之情形，故被告葉修呈、吳翊維於為該等販賣行為時，被告吳翊維、何景嵐於該等幫助販賣行為時之持有第三級毒品愷他命行為，尚無成立犯罪之餘地，自與其販賣第三級毒品或幫助販賣第三級毒品之犯罪間，無高、低度行為之吸收關係，附此敘明。被告葉修呈與被告吳翊維就附表四所示時、地販賣第三級毒品愷他命犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告葉修呈就如附表一至五所示販賣第三級毒品愷他命犯行，被告吳翊維就如附表四所示販賣第三級毒品愷他命及如附表五所示幫助販賣第三級毒品愷他命犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（二）又被告葉修呈、吳翊維、何景嵐均曾有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表3份在卷可稽（見本院卷第101頁至第108頁），是其等於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）次按「分裝」禁藥，當非「販賣」之行為，法律對分裝行為並無處罰明文，「分裝」行為亦難解為販賣行為之一部，應屬犯罪構成要件以外之行為（最高法院80年度台上字第2092號判決亦同此旨）；又按單純代為接聽電話並轉達他人，而未就交易毒品之細節與買家洽談之行為，亦非販賣毒品罪之構成要件行為，查就本件就附表五所示部分，被告葉修呈於原審審理時供稱：係於101年7月11日19時46分左右，由游鴻朋撥打葉修呈之門號0000000000號行動電話，然因為時隔已久我已忘了為什麼是被告吳翊維代接的，被告吳翊維接到後一定會跟我講剛剛游鴻朋打電話過來找我，游鴻朋在同日20時7分左右打的電話是我接得，他晚上7點打一通給我、8點又打給我，這樣我就大概知道游鴻朋是要來找我買愷他命或是還我先前買愷他命的錢，這次與游鴻朋碰面後洽談毒品交易細節及完成交易的也是我自己，被告吳翊維只有幫我接那通電話，後來都是我自己完成的等語明確（見原審卷二第80至81頁），足認被告吳翊維於就附表五所示部分販毒犯行中僅是居於提供助力之角色，代替被告葉修呈接聽電話暨轉告游鴻朋來電之事及分裝毒品，尚難謂其有何基於自己犯罪之意思或為構成要件行為之情形，自應論以幫助犯，並依正犯之刑減輕之，起訴意旨認被告 吳維翊 就如附表五所示部分係犯販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟因2者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。次按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決亦同此意旨）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯；而對於幫助犯予以助力，使其易於實行幫助行為者，亦應成立犯罪，為幫助幫助犯（本院96年度上訴字第1524號判決意旨參照），即間接幫助犯，仍為幫助犯。是核被告何景嵐就如附表五所示之應被告吳翊維之囑託而幫助被告葉修呈分裝愷他命 俾利 葉修呈販賣之行為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項幫助販賣第三級毒品罪；另按「分裝」行為屬販賣毒品罪犯罪構成要件以外之行為，而又查無其他證據證明被告何景嵐係以自己犯罪之意思為本件犯行，應論以幫助犯，並依正犯之刑減輕之，起訴意旨認被告被告何景嵐涉犯共同販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟因2者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查本件被告何景嵐對於如附表五所示之販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告何景嵐上揭犯行，刑度同有前揭加重、減輕之事由，爰乃依法先加後減，並就上揭減輕其刑部分，依法遞減之。
（五）另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文，而上開規定，依同法第100條之
2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權，故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照），本件被告葉修呈就如附表二編號4及附表五所示販賣第三級毒品愷他命予證人游鴻朋之犯行，承辦員警與檢察官在警詢及偵訊過程中並未就該2次涉犯販賣愷他命予證人游鴻朋之行為詢、訊問被告，足見就該2次行為而言，被告葉修呈應符合上揭偵查中未就相關罪嫌接受訊問，致無從為自白與否之特別情況，故其於原審及本院審理時均自白犯行，應仍有上揭減刑規定之適用。是被告葉修呈所犯如附表二編號4及附表五所示犯行，刑度同有上揭加重、減輕之事由，爰依法先加後減之。至被告葉修呈之辯護人雖辯護稱：本件於起訴前之偵查階段，僅經偵查檢察官於101年11月28日為唯一之訊問，當次訊問辯護人也在場，訊問時間未滿5分鐘，訊問之問題僅3個問題、寥寥數語且極為籠統，於起訴前根本未在明確訊問販賣愷他命予邱俊榮、柳瓊儀、游鴻朋三人及販賣之時間、地點、數量、價金，致被告葉修呈於起訴前均無法就該等犯罪事實辯駁或自白，依照最高法院
100年度台上字第3692號判決，亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 云云 ，然按該最高法院判決係在指承辦員警未行警詢及檢察官皆未偵訊，即行結案、起訴之例外情況下，後於審判中自白，方仍有該條減輕規定之適用，查101年11月28日檢察官訊問時確實只問3個問題，有該次偵訊筆錄1份在卷可稽（見第20898號偵查卷第
128頁、第129頁），惟如上所述，本件除如附表二編號
4及附表五所示之販賣第三級毒品愷他命犯行外，檢察官於101年10月18日偵訊時，將被告葉修呈與證人游鴻朋、邱俊榮、柳瓊儀及被告吳翊維的通話內容之通訊監察譯文逐筆提示予葉修呈，問其譯文內容所指何意，被告葉修呈除一概否認有何販賣毒品之情外，並又詳為說明其與邱俊榮間所說的「聖誕樹」就是聖誕樹、「2、3個」係指聖誕樹下面的基座，當時我介紹朋友跟他買聖誕樹、「帶3個年輕人過來」係指帶人去幫邱俊榮工作，我跟吳翊維說的「你等一下幫我拿」是我叫吳翊維拿錢給游鴻朋，因為游鴻朋經濟狀況不好，月底我會幫助他幾千塊，通訊監察譯文是我要借錢給游鴻朋、或游鴻朋要還錢給我，我跟柳瓊儀的說的「兩個」係指2個年輕人，他要年輕人載小姐云云（見第20898號偵查卷第53頁至第55頁），當時被告葉修呈之選任辯護人 詹宗諺 律師亦在場，且為被告葉修呈辯稱被告葉修呈充其量只有 施用愷 他命，並無販賣云云，況查101年10月18日警詢時負責詢問被告葉修呈之員警已將每通涉嫌販賣毒品之通訊監察譯文提示與被告，詢問其內容何意，被告亦全盤否認，並以該譯文所指為5棵聖誕樹、大陸賣淫女子等抗辯（見第20898號偵查卷第20頁至第40頁），足認於本案偵查時員警及檢察官已就各該犯嫌詢、訊問被告葉修呈且已使之有足夠之機會陳述、辯解，是本件被告葉修呈除如附表二編號4及附表五所示之販賣第三級毒品犯行外，被告葉修呈其餘犯行並不符合最高法院100年度台上字第3692號判決所稱之特別情形，是此部分毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此敘明。
（六）又被告何景嵐之辯護人雖辯護稱：本件係因被告何景嵐的供述，才能確定被告吳翊維有販賣毒品行為，被告何景嵐應符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件云云。
惟查，按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足；亦即應以被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院101年度台上字第2426號、101年度台上字第5740號、101年度台上字第6393號判決意旨參照）。查本件警方早已於100年11月17日起即針對被告葉修呈持用之門號0000000000行動電話、被告吳翊維持用之門號0000000000號行動電話等實施通訊監察，且於101年10月18日拘提被告何景嵐等人到案前，即已先後監聽而得知被告何景嵐有向吳翊維取得毒品等情，有通訊監察對照一覽表、原審通訊監察書及相關之通訊監察譯文等在卷可稽（見他字卷一第110頁以下），被告何景嵐係至100年10月18日為警拘提後，於當日警詢中，先稱並無販賣毒品，且不清楚被告吳翊維及葉修呈有無從事販毒，及堅稱其毒品來源是向傳播小姐及馬伕購買云云，直至警方提示相關之通訊監察譯文，始承認並供稱被告葉修呈、吳翊維等人提供 其愷 他命分裝，及被告葉修呈、吳翊維販賣毒品等情，是本件顯係因警方偵辦被告葉修呈、吳翊維販毒案件而執行通訊監察時，即就其等販賣毒品犯行加以鎖定，非嗣後因被告何景嵐之供述始查獲被告葉修呈、吳翊維，反而係先因實施通訊監察後，始鎖定本件被告葉修呈、吳翊維、何景嵐等人涉有販賣毒品犯行，堪認被告何景嵐之供出毒品來源，核與被告葉修呈、吳翊維之遭查獲間欠缺先後且相當之因果關係至明。揆諸上揭說明意旨，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件顯然不合，故無從依該規定減輕其刑，併此敘明。
（七）末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第三級毒品罪之法定本刑，除得併科罰金外，為
5年以上有期徒刑。惟同為販賣第三級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為5年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查本件被告何景嵐所為如附表五所示之幫助販賣第三級毒品愷他命犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應予非難，然依附表五所示被告葉修呈賣出毒品數量僅1包，販賣毒品所得僅2,
000元，金額非高，其犯罪情節自難與販賣毒品數量單次即達數10公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販或被告葉修呈多次販賣毒品及被告吳翊維2次販賣毒品（其中1次係幫助販賣毒品）之情況相提並論，是以被告何景嵐所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告何景嵐所犯幫助販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法再遞減輕之。
（八）原審就被告葉修呈、吳翊維、何景嵐3人認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1、有罪判決書所記載之之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為適法；而所謂理由矛盾，指所載理由，彼此牴觸互相齟齬，如主文與理由不符，或理由與主文事實不相符合，或所適用之法條彼此衝突，或理由中之說明前後矛盾而言（最高法院74年度台非字第111號判決要旨參照）；又判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第37
9條第14款亦定有明文。查本件原審就被告葉修呈將如附表一至五所示數量之第三級毒品愷他命，以5包3,000元、2包1,500元、3包2,500元、1包2,000元或2包3,
000元之價格販售予邱俊榮、游鴻朋、柳瓊儀等人，於事實欄固載明關於被告葉修呈、吳翊維、何景嵐所犯本罪意圖營利販賣第三級毒品愷他命罪構成要件之販賣價格，惟於理由欄並未說明被告葉修呈、吳翊維、何景嵐等人關於本案販賣第三級毒品愷他命如何認定有營利意圖，揆諸上揭說明，理由並未完備，有事實與理由矛盾之違誤。2、如上所述，本件因無證據足資證明被告葉修呈、吳翊維為本件販賣第三級毒品愷他命時，所持有之第三級毒品愷他命純質淨重有逾20公克之情形，故被告葉修呈、吳翊維於為該等販賣行為時之持有第三級毒品愷他命行為，尚無成立犯罪之餘地，自與其販賣第三級毒品之犯罪間，無高、低度行為之吸收關係，惟原判決就此部分，認被告葉修呈、吳翊維為本件販賣第三級毒品愷他命時，其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，均為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪（見原判決第4頁、第8頁），揆諸上揭說明，自有未洽。本件被告葉修呈、吳翊維、何景嵐提起上訴，指摘原判決不當，如上所述，均為有理由，且原判決既有上開違誤之處，自應由本院就原判決有罪部分暨定執行部分予以撤銷改判。
（九）爰審酌被告葉修呈、吳翊維、何景嵐3人有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表3份在卷可稽（見本院卷第101頁至第108頁），顯見被告3人素行均非良好，被告葉修呈販賣毒品之動機在於貪圖不法利益、販賣毒品危害國民健康及社會治安至深且鉅，及本件被告葉修呈販賣毒品次數達12次、被告吳翊維販賣毒品次數2次（其中1次係幫助販賣毒品）、被告何景嵐幫助販賣毒品次數1次，原應對被告葉修呈從重量刑，惟參酌本件販賣毒品對象，被告葉修呈販賣對象僅3人，且被告葉修呈、吳翊維、何景嵐3人犯後於原審及本院審理中均坦承犯行，堪認被告葉修呈、吳翊維、何景嵐均知所悔悟，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表一至五「罪名及宣告刑」欄及主文第4項所示之刑，以示懲儆。並就被告葉修呈合併定其應執行有期徒刑10年，被告吳翊維合併定其應執行有期徒刑3年10月，以示懲儆。
（十）末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收；再毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參最高法院96年度台上字第2331號判決意旨）；又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議
（一）意旨參照）。另倘應沒收之物已扣案，既得執行沒收，即不生追徵其價額或其財產抵償之問題；再按犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題（參照最高法院96年度台上字第3551號刑事判決意旨）；另按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（參照最高法院96年度台上字第4662號刑事判決意旨）；又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定；其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議內容）；再按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）。經查：
1、扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告葉修呈所有持供犯如附表一編號1、2、附表二編號1至4、附表三及附表五所示販賣第三級毒品愷他命罪所用之聯絡工具；未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告葉修呈所有持供犯如附表一編號3、附表二編號5及附表四所示販賣第三級毒品愷他命罪所用之聯絡工具，業據被告葉修呈供明在卷，並有上開門號行動電話通訊監察譯文各1份附卷可稽，是扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於如附表一編號1、
2、附表二編號1至4、附表三及附表五所示販賣第三級毒品愷他命罪各該項下宣告沒收之；至未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），客觀上亦無證據足資證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於如附表一編號3、附表二編號5及附表四所示販賣第三級毒品愷他命罪項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（如附表四所示部分，應與被告吳翊維連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳翊維連帶追徵其價額）。
2、至如附表一編號1至3所示、附表二編號1至5所示及附表三編號1、2所示之販賣第三級毒品所得財物分別為3,
000元、1,500元、2,500元、2,000元、2,000元、2,
000元、2,000元、2,000元、2,000元、2,000元，應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該宣告刑項下沒收之，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以被告葉修呈之財產抵償之；至如附表四所示時、地被告葉修呈與被告吳翊維共同販賣第二級毒品予柳瓊儀之販賣毒品所得財物3,000元，此部分犯罪所得3,000元，應採連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以共犯即被告葉修呈與被告吳翊維之財產連帶抵償之。
乙、無罪部分（即被告吳翊維被訴如附表三所示犯行部分）：
一、公訴意旨另以：被告吳翊維與被告葉修呈共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以如附表三所示之行動電話為聯絡工具，於如附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之電話通聯情形、數量、價格，販賣第三級毒品愷他命予如附表三所示之人牟利等語，因認被告吳翊維另涉犯共同販賣第三級毒品罪云云。
二、訊據被告吳翊維對上揭事實固坦承不諱，然查：
（一）按共同正犯，為二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之。又刑法上所謂幫助犯者，係指於他人實行犯罪之前或實行中，就犯罪構成要件以外之行為予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助」為限；若於他人犯罪行為完成後，始予以助力或參與者，乃學說上所謂「事後共犯」，為我國刑法所不採；又按刑法上所謂幫助犯者，係指於他人實施犯罪之前或犯罪之際，予以助力，使之易於實施或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助」為限，若於他人犯罪行為完成後，予以助力，即學說上所謂「事後幫助」，除法律別有處罰規定外，不成立幫助犯（最高法院71年度台上字第843號判決參照）；又按販賣行為以物品是否交付予買方為犯罪既、未遂之區別，賣方是否已收得價金或約定之對價，則非所問（最高法院99年度台上字第4958號判決參照）
（二）參諸證人即共同被告葉修呈於原審審理時證稱：如附表三編號1、2所示這2次賣愷他命給游鴻朋，我都沒有事先跟吳翊維說要他事後幫我收錢，這2次交易從聯絡、見面到交付愷他命完成交易的整個過程吳翊維都沒有參加，我於101年4月13日21時31分36秒與游鴻朋之通話內容，係游鴻朋要交付他在同月10日跟我買愷他命（即如附表三編號1所示部分）的價金，但13日我接到游鴻朋電話的時候我人在南部趕不回來，才叫在桃園的吳翊維幫我收錢等語（見原審卷二第77頁至第79頁）；101年4月20日22時54分我跟游鴻朋的通話內容，是因游鴻朋要付在同月18日跟我買如附表三編號二所示愷他命的價金，但我應該是在忙真的走不開、或是人在外面，才叫吳翊維幫我去收錢等語，核與被告吳翊維於同次審理程序及證人即向被告葉修呈購買愷他命之游鴻朋證述情節亦相符（見原審卷二第83頁），且參以101年4月13日21時31分36秒被告葉修呈在與證人游鴻朋對話時提到自己身在斗六，且當時被告葉修呈用以和游鴻朋通話之門號0000000000號行動電話之基地台位置確係位在雲林縣斗六一帶，是上揭事實，應堪認定；況查，亦無其他積極證據足認被告吳翊維與於交易毒品前及就如附表三編號1、2所示販賣第三級愷他命予證人游鴻朋之犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，而事先約定交易價金推由被告吳翊維向游鴻朋收取，是被告吳翊維並非於被告葉修呈實行該2次販賣第三級毒品犯罪之前或犯罪中，予以助力或參與實行，而係於被告葉修呈交付毒品予證游鴻朋，於販賣行為完成後始予助力，應為「事後幫助」，而不成立幫助犯或共同正犯（最高法院102年度台上第26號判決亦同此旨）。
三、綜上所述，本件被告吳翊維並非於被告葉修呈實行如附表三編號1、2所示該2次販賣第三級毒品犯罪之前或犯罪中，予以助力或參與實行，而係於被告葉修呈交付毒品予證人游鴻朋，於販賣行為完成後始予助力，應為「事後幫助」，而不不成立幫助犯或共同正犯至明。此外，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本院達到確信被告吳翊維確有公訴人所指上開罪嫌，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告吳翊維涉有上開犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告吳翊維此部分犯罪，依法自應就此部分為被告吳翊維無罪之諭知。
四、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告吳翊維有公訴人所指之上開犯行，而為被告吳翊維無罪之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨略以：㈠原審判決就此部分引用最高法院71年度台上字第843號判決及99年度台上字第4958號判決，並認為：被告吳翊維並非於被告葉修呈於實行如附表三所示之販賣第三級毒品愷他命予證人游鴻朋之該2次犯行之犯罪之前或犯罪中，予以助力或參與實行，而係於被告葉修呈交付毒品予游鴻朋，於販賣行為完成後始予助力，應為「事後幫助」，而不成立幫助犯或共同正犯，自應就此部分為無罪之諭知。然最高法院之見解亦有認為：按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，茍有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）；復以販賣之行為概念言，乃包含交易內容之接洽、約定及買賣標的物之交付與價金之收取，無論參與其中任何部分，皆屬於構成該販賣要件以內之行為（最高法院99年度台上字第5878號、99年度台上字第5741號判決意旨參照）。是毒品交易中，有關交易之時間、地點、金額數量之磋商，聯繫對方已至交易地點以進行交易，及毒品之實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。次按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯；刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯，最高法院46年台非字第17號、30年上字第1781號判例要旨可資參照。復按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決參照）。原審判決認被告吳翊維係販賣行為完成後始予助力，應為「事後幫助」，而不成立幫助犯或共同正犯，是以，收取毒品買賣價金之行為依上開說明，係屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，原判決就此部分既認被告吳翊維係出於幫助他人犯罪之意思，則原審判決就如附表三所示之販賣第三級毒品愷他命之該2次犯行，既均係由被告吳翊維為收取該2次毒品價金之行為，自已屬參與實施犯罪構成要件之行為，揆諸前開說明，被告吳翊維自應屬共同正犯，而非如原判決所述係販賣行為完成後始予助力之事後幫助。申言之，如依原審判決所持見地，則往後檢警偵辦販賣毒品案件時，倘遇販毒集團之販毒被告以其底下成員負責與購毒者聯繫、見面進而交付毒品，嗣再由其親向購毒者拿取毒品價金，將致使其底下成員難辭重典，販毒被告反得僥倖無得定罪，有失情理之平。㈡參諸販賣毒品案件具有因交易期間短暫、買賣雙方交易隱密、對象單純，致若非透過通訊監察或證人指證，即甚難查獲之特性，而在此特性下，販毒與購毒者多會至交易地點後再聯絡對方是否亦已至交易地點，以確認該次交易能迅速進行、交易地點亦仍安全、隱密、並無第三者在場等情狀，以降低甚而杜絕交易毒品時遭查獲之風險，是若非購毒者所信任之人聯絡該等販毒者已至交易地點，購毒者絕無出面進行交易之理，故若無能聯繫對方已至交易地點得進行交易及收取價金之行為，毒品交易自無法進行，該行為自屬販賣毒品罪之重要核心行為。
再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決參照）。原審判決既認被告吳翊維在另外數次與被告葉修呈販賣愷他命之犯行，認定被告吳翊維有為被告葉修呈分裝毒品及代為接聽電話並轉達等情事，則就如附表三所示之該
2次販賣毒品犯行，係由被告吳翊維收取該2次販賣毒品之價金，顯見被告二人應有一定之互信，方能在此互信之基礎下，願意讓彼此共同分工販賣毒品，以達販賣愷他命汲取利潤營利之目的，是被告二人應有相當之信賴關係，並已在此信賴關係上透過上開方式形成一共同犯罪之意思，是如附表三所示之販賣第三級毒品愷他命該2次犯行，被告吳翊維既知悉向證人游鴻朋所收取之價金係販賣愷他命之價金，足見被告吳翊維係在二人共同販賣第三級毒品愷他命之共同意思範圍內，進行該交易中收取價金之構成要件行為，被告吳翊維亦對上情坦承不諱，自應認被告吳翊維係以自己共同犯罪之意思參與如附表三所示之販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，而屬共同正犯。原審判決疏慮及此，未具體推敲本案之事實，遽認被告吳翊維係事後幫助，不成立幫助犯或共同正犯，而為無罪之諭知，殊嫌率斷。㈢又原審判決所引最高法院71年度台上字第843號判決及99年度台上字第4958號判決意旨，前者基礎事實係在進口行為已經完成始知情復加以助力，屬事後幫助之解釋，後者基礎事實係在交付毒品及收取價金行為均已完成，嗣因即遭員警查獲，將收取價金散落駕駛座，仍屬販賣毒品既遂之闡釋，均與本案情形未盡相符，自不得比附援引，憑為指摘依據。再參以上訴理由一、㈡所引最高法院99年台上字第5741號判決，該案基礎事實係上訴意旨認：交付毒品及收取價金雖均屬販賣毒品罪之構成要件行為，但因該罪處罰極重，為期刑罰適當及預防犯罪，對於該罪構成要件行為之認定，應採限縮及嚴格之解釋，準此，自應排除單純幫忙收錢及交貨之行為云云；該案最高法院則認：交付毒品及收取價金，均屬販賣毒品罪之重要構成要件行為，故行為人主觀上縱僅具有幫助犯罪之意思，但若其已參與實行交付毒品「或」收取價金之重要構成要件行為之一者，依上述說明，自應認其成立販賣毒品罪之共同正犯，而無成立該罪幫助犯之餘地。而該最高法院判決之基礎事實自與本案較為貼近，本案自應參酌該最高法院之見解，即縱認被告吳翊維主觀上縱僅具幫助販賣毒品之犯意，因其參與實行向購毒者即證人游鴻朋收取價金之販賣毒品重要構成要件行為，原審判決如附表三所示，販賣第三級毒品愷他命該
2次犯行，被告吳翊維自應成立共同正犯，是原審判決未慮及此，遽認被告吳翊維就此部分為無罪之諭知，自屬謬誤，爰請求撤銷原審判決，另為更適當之判決。惟查：參諸證人即共同被告葉修呈於原審審理時證稱：如附表三編號1、2所示這2次賣愷他命給游鴻朋，我都沒有事先跟吳翊維說要他事後幫我收錢，這2次交易從聯絡、見面到交付愷他命完成交易的整個過程吳翊維都沒有參加，我於101年4月13日21時31分36秒與游鴻朋之通話內容，係游鴻朋要交付他在同月10日跟我買愷他命（即如附表三編號1所示部分）的價金，但13日我接到游鴻朋電話的時候我人在南部趕不回來，才叫在桃園的吳翊維幫我收錢等語（見原審卷第77頁至第79頁）；101年4月20日22時54分我跟游鴻朋的通話內容，是因游鴻朋要付在同月18日跟我買如附表三編號二所示愷他命的價金，但我應該是在忙真的走不開、或是人在外面，才叫吳翊維幫我去收錢等語，核與被告吳翊維於同次審理程序及證人即向被告葉修呈購買愷他命之游鴻朋證述情節亦相符（見原審卷第83頁），且參以101年4月13日21時31分36秒被告葉修呈在與證人游鴻朋對話時提到自己身在斗六，且當時被告葉修呈用以和游鴻朋通話之門號0000000000號行動電話之基地台位置確係位在雲林縣斗六一帶，是上揭事實，應堪認定；況查，亦無其他積極證據足認被告吳翊維與於交易毒品前及就如附表三編號1、2所示販賣第三級愷他命予證人游鴻朋之犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，而事先約定交易價金推由被告吳翊維向游鴻朋收取，是被告吳翊維並非於被告葉修呈實行該2次販賣第三級毒品犯罪之前或犯罪中，予以助力或參與實行，而係於被告葉修呈交付毒品予證游鴻朋，於販賣行為完成後始予助力，應為「事後幫助」，而不成立幫助犯或共同正犯（最高法院102年度台上第26號判決亦同此旨）。綜上所述，本件被告吳翊維並非於被告葉修呈實行如附表三編號1、2所示該2次販賣第三級毒品犯罪之前或犯罪中，予以助力或參與實行，而係於被告葉修呈交付毒品予證游鴻朋，於販賣行為完成後始予助力，應為「事後幫助」，而不成立幫助犯或共同正犯至明，尚難認被告吳翊維此此部分涉有共同販賣第三級毒品犯行。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。
公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告吳翊維有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國102年12月26日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳冠霆法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但被告吳翊維無罪部分，檢察官就本院維持第一審就被告吳翊維所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官劉育君中華民國103年1月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：葉修呈販賣第三級毒品愷他命予邱俊榮部分┌──┬───┬────┬────┬──┬───┬───┬─────────┬─────────┐│編號│時間│地點│金額│數量│對象│持用之│交易方式│罪名及宣告刑│││││新臺幣│││行動電│││││││（下同）│││話│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼──┼───┼───┼─────────┼─────────┤│1.│100年│桃園縣桃│3000元│5包│邱俊榮│葉修呈│邱俊榮於前一日即10│葉修呈販賣第三級毒│││12月24│園市 民富 ││││持用門│0年12月23日晚間9│品，累犯，處有期徒│││日晚間│一街29號││││號0936│時41分36秒，以其門│刑5年6月。扣案門│││7時30│之葉修呈││││199294│號0000000000號行動│號0000000000號行動│││分許。│公司（即││││號行動│電話，撥打葉修呈持│電話壹支（含SIM卡││││住處，下││││電話；│用門號0000000000│壹張）沒收；未扣案││││同）巷口││││邱俊榮│號行動電話，聯絡並│販賣第三級毒品所得││││。││││持用門│談妥毒品交易事宜後│新臺幣3,000元沒收││││││││號0913│，復於當日證人邱俊│，如全部或一部不能││││││││665168│榮抵達左列交易地點│沒收時，以其財產抵││││││││號行動│後，以前開持用之行│償之。││││││││電話。│動電話於當日（通訊││││││││││監察譯文誤載為30日││││││││││）晚間7時3分13秒││││││││││撥打被告葉修呈之前││││││││││開電話後，2人即於││││││││││左列之交易時間完成││││││││││交易。││├──┼───┼────┼────┼──┼───┼───┼─────────┼─────────┤│2.│101年3│桃園縣桃│1500元。│2包│邱俊榮│同上。│邱俊榮於當日下午4│葉修呈販賣第三級毒│││月16日│園市民富││。│。││時4分41秒，以其│品，累犯，處有期徒│││晚間8│一街29號│││││0000000000號行動電│刑5年4月。扣案門│││時30分│之葉修呈│││││話，撥打葉修呈持用│號0000000000號行動│││許。│公司巷口│││││之0000000000號行動│電話壹支（含SIM卡││││。│││││電話，聯絡並談妥毒│壹支）沒收；未扣案│││││││││品交易事宜後，復於│販賣第三級毒品所得│││││││││當日被告葉修呈抵達│新臺幣1,500元沒收│││││││││左列交易地點後，以│，如全部或一部不能│││││││││前開持用之行動電話│沒收時，以其財產抵│││││││││於晚間7時54分48│償之。│││││││││秒撥打證人邱俊榮之││││││││││前開電話後，2人即││││││││││於左列之交易時間完││││││││││成交易。││├──┼───┼────┼────┼──┼───┼───┼─────────┼─────────┤│3.│101年5│桃園縣桃│2500元。│3包│邱俊榮│葉修呈│葉修呈於前一日即│葉修呈販賣第三級毒│││月16日│園市民富││。│。│持用門│101年5月15日下午│品，累犯，處有期徒│││下午2│一街29號││││號0953│4時29分50秒，以其│刑5年6月。未扣案│││時30許│之葉修呈││││242694│0000000000號行動電│門號0000000000號行│││。│公司巷口││││號行動│話，撥打邱俊榮持用│動電話（含SIM卡壹││││。││││電話；│之0000000000號行動│張）沒收，如全部或││││││││邱俊榮│電話，聯絡並談妥毒│一部不能沒收時，追││││││││持用門│品交易事宜後，復於│徵其價額；未扣案販││││││││號0913│當日證人邱俊榮以前│賣第三級毒品所得新││││││││665168│開持用之行動電話，│臺幣2,500元沒收，││││││││號行動│於下午1時38分18│如全部或一部不能沒││││││││電話。│秒撥打葉修呈之前開│收時，以其財產抵償│││││││││電話約定交易地點，│之。│││││││││2人即於左列之交易││││││││││時間及地點完成交易││││││││││。││└──┴───┴────┴────┴──┴───┴───┴─────────┴─────────┘附表二：葉修呈販賣第三級毒品愷他命予游鴻朋部分┌──┬───┬────┬────┬──┬───┬───┬─────────┬─────────┐│編號│時間│地點│金額│數量│對象│持用之│交易方式│罪名及宣告刑│││││新臺幣│││行動電│││││││（下同）│││話│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼──┼───┼───┼─────────┼─────────┤│1.│101年│桃園縣桃│2000元。│1包│游鴻朋│葉修呈│葉修呈於當日下午6│葉修呈販賣第三級毒│││2月4日│園市民富││。│。│持用門│時15分12秒，以其│品，累犯，處有期徒│││下午6│一街29號││││號0936│0000000000號行動電│刑5年4月。扣案門│││時30分│葉修呈之││││199294│話，撥打游鴻朋持用│號0000000000號行動│││許。│公司巷口││││號行動│之0000000000號行動│電話壹支（含SIM卡││││。││││電話；│電話，聯絡並談妥毒│壹張）沒收；未扣案││││││││游鴻朋│品交易事宜後，復於│販賣第三級毒品所得││││││││持用門│當日葉修呈以前開持│新臺幣2,000元沒收││││││││號0973│用之行動電話於下午│，如全部或一部不能││││││││208680│6時23分17秒撥打游│沒收時，以其財產抵││││││││號行動│鴻朋之前開電話後，│償之。││││││││電話。│2人即於左列之交易││││││││││時間與地點完成交易││││││││││。││├──┼───┼────┼────┼──┼───┼───┼─────────┼─────────┤│2.│101年3│桃園縣蘆│2000元│1包│游鴻朋│同上│葉修呈於當日中午12│葉修呈販賣第三級毒│││月4日│ 竹鄉大竹 ││。│。││時47分36秒，以其│品，累犯，處有期徒│││下午4│路449巷│││││0000000000號行動電│刑5年4月。扣案門│││時5分│3弄18號│││││話，撥打游鴻朋持用│號0000000000號行動│││許。│葉修呈之│││││之0000000000號行動│電話壹支（含SIM卡││││住處。│││││電話，聯絡並談妥毒│壹張）沒收；未扣案│││││││││品交易事宜後，復於│販賣第三級毒品所得│││││││││當日葉修呈抵達左列│新臺幣2,000元沒收│││││││││交易地點後，以前開│，如全部或一部不能│││││││││持用之行動電話，於│沒收時，以其財產抵│││││││││下午4時4分51秒│償之。│││││││││撥打游鴻朋之前開電││││││││││話後，2人即於左列││││││││││之交易時間完成交易││││││││││。││├──┼───┼────┼────┼──┼───┼───┼─────────┼─────────┤│3.│101年5│桃園縣桃│2000元。│1包│游鴻朋│同上。│游鴻朋於當日晚間7│葉修呈販賣第三級毒│││月23日│園市民富││。│。││時6分35秒，以其│品，累犯，處有期徒│││晚間7│一街29號│││││0000000000號行動電│刑5年4月。扣案門│││時40分│之葉修呈│││││話，撥打葉修呈持用│號0000000000號行動│││許。│公司巷口│││││之0000000000號行動│電話壹支（含SIM卡││││。│││││電話，聯絡並談妥毒│壹張）沒收；未扣案│││││││││品交易事宜後，復於│販賣第三級毒品所得│││││││││當日葉修呈抵達左列│新臺幣2,000元沒收│││││││││交易地點後，以前開│，如全部或一部不能│││││││││持用之行動電話，於│沒收時，以其財產抵│││││││││晚間7時36分11秒撥│償之。│││││││││打游鴻朋之前開電話││││││││││後，2人即於左列之││││││││││交易時間完成交易。││├──┼───┼────┼────┼──┼───┼───┼─────────┼─────────┤│4.│101年6│桃園縣桃│2000元│1包│游鴻朋│同上│游鴻朋於當日晚間8│葉修呈販賣第三級毒│││月24日│園市民富││。│。││時21分49秒，以其│品，累犯，處有期徒│││晚間9│一街29號│││││0000000000號行動電│刑2年10月。扣案門│││時許。│之葉修呈│││││話，撥打葉修呈持用│號0000000000號行動││││公司巷口│││││之0000000000號行動│電話壹支（含SIM卡││││。│││││電話，聯絡並談妥毒│壹張）沒收；未扣案│││││││││品交易事宜後，復於│販賣第三級毒品所得│││││││││當日葉修呈以前開持│新臺幣2,000元沒收│││││││││用之行動電話於晚間│，如全部或一部不能│││││││││8時32分52秒撥打游│沒收時，以其財產抵│││││││││鴻朋之前開電話後，│償之。│││││││││2人即於左列之交易││││││││││時間與地點完成交易││││││││││。││├──┼───┼────┼────┼──┼───┼───┼─────────┼─────────┤│5.│101年9│桃園縣蘆│2000元│1包│游鴻朋│葉修呈│游鴻朋於當日上午9│葉修呈販賣第三級毒│││月6日│竹鄉大竹││││持用門│時12分47秒，以其│品，累犯，處有期徒│││上午9│路之85度││││號0953│0000000000號行動電│刑5年4月。未扣案│││時30分│c││││242694│話，撥打葉修呈持用│門號0000000000號行│││許。│││││號行動│之0000000000號行動│動電話壹支（含SIM││││││││電話；│電話，聯絡並談妥毒│卡壹張）沒收，如全││││││││游鴻朋│品交易事宜後，2人│部或一部不能沒收時││││││││持用門│旋於左列之交易時間│，追徵其價額；未扣││││││││號0973│與地點完成交易。游│案販賣第三級毒品所││││││││208680│鴻朋復於同年月8日│得新臺幣2,000元沒││││││││號行動│晚間7時4分31│收，如全部或一部不││││││││電話。│秒，以前開持用電話│能沒收時，以其財產│││││││││撥打葉修呈持用之│抵償之。│││││││││0000000000號電話，││││││││││欲交付交易當日向葉││││││││││修呈購買之愷他命││││││││││價金事宜。││└──┴───┴────┴────┴──┴───┴───┴─────────┴─────────┘附表三：葉修呈販賣第三級毒品愷他命予游鴻朋，而由吳翊維收
取價金之部分┌──┬───┬────┬────┬──┬───┬───┬─────────┬─────────┐│編號│時間│地點│金額│數量│對象│持用之│交易方式│罪名及宣告刑│││││新臺幣│││行動電│││││││（下同）│││話│││├──┼───┼────┼────┼──┼───┼───┼─────────┼─────────┤│1.│101年4│桃園縣蘆│2000元│1包│游鴻朋│葉修呈│游鴻朋於左揭時間先│葉修呈販賣第三級毒│││月10日│竹鄉大竹││││持用門│以電話聯絡葉修呈，│品，累犯，處有期徒│││晚間8│路449巷││││號0936│談妥毒品交易事宜，│刑5年4月。扣案門│││時許。│3弄18號││││199294│葉修呈並於左揭地點│號0000000000號行動││││葉修呈之││││號行動│交付愷他命1包後，│電話壹支（含SIM卡││││住處。││││電話；│游鴻朋再於101年4│壹張）沒收；未扣案││││││││吳翊維│月13日晚間9時31分│販賣第三級毒品所得││││││││持用門│36秒，以其00000000│新臺幣2,000元沒收││││││││號0917│80號行動電話，撥打│，如全部或一部不能││││││││918357│葉修呈持用之093619│沒收時，以其財產抵││││││││號行動│9294號行動電話，聯│償之。││││││││電話；│繫欲交付3日前即交│││││││││游鴻朋│易當日向被告葉修呈│││││││││持用門│購買之愷他命價金事│││││││││號0973│宜，葉修呈復於101│││││││││208680│年4月13日晚間9時│││││││││號行動│32分33秒，以09│││││││││電話。│00000000號行動電話││││││││││撥打吳翊維持用之││││││││││000000000號電話，││││││││││要吳翊維向游鴻朋收││││││││││取該次交易愷他命之││││││││││價金，吳翊維遂依葉││││││││││修呈之指示至游鴻朋││││││││││桃園縣桃園市○○路││││││││││1426號之現居處，向││││││││││游鴻朋收取該次交易││││││││││購買愷他命之價金。││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───┼────┼────┼──┼───┼───┼─────────┼─────────┤│2.│101年4│桃園縣桃│2000元│1包│游鴻朋│葉修呈│游鴻朋於左揭時間先│葉修呈販賣第三級毒│││月18日│園市永安││││持用門│以電話聯絡葉修呈，│品，累犯，處有期徒│││晚間8│路與另條││││號0936│談妥毒品交易事宜，│刑5年4月。扣案門│││時許。│通往開南││││199294│葉修呈並於左揭地點│號0000000000號行動││││大學之道││││號行動│交付愷他命1包後，│電話壹支（含SIM卡││││路交叉路││││電話；│葉修呈再於101年4│壹張）沒收；未扣案││││口附近之││││游鴻朋│月20日晚間10時54分│販賣第三級毒品所得││││7-11超商││││持用門│44秒，以其│新臺幣2,000元沒收││││旁││││號0973│0000000000號行動│，如全部或一部不能││││││││208680│電話，撥打游鴻朋持│沒收時，以其財產抵││││││││號行動│用之0000000000號│償之。││││││││電話。│行動電話，聯繫欲交││││││││││付3日前即交易當日││││││││││向葉修呈購買之愷他││││││││││命價金事宜，葉修呈││││││││││遂指示吳翊維向游鴻││││││││││朋收取交易價金，吳││││││││││翊維即依葉修呈之指││││││││││示至游鴻朋桃園縣桃││││││││││園市○○路○○○○號之││││││││││現居處向游鴻朋收取││││││││││該次交易購買愷他命││││││││││之價金。││└──┴───┴────┴────┴──┴───┴───┴─────────┴─────────┘附表四：葉修呈、吳翊維販賣第三級毒品愷他命予柳瓊儀部分┌──┬───┬────┬────┬──┬───┬───┬─────────┬─────────┐│編號│時間│地點│金額│數量│對象│持用之│交易方式│罪名及宣告刑│││││新臺幣│││行動電│││││││（下同）│││話│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼──┼───┼───┼─────────┼─────────┤│1.│101年9│桃園縣桃│3000│2包│柳瓊儀│葉修呈│柳瓊儀於當日下午6│葉修呈共同販賣第三│││月6日│園市大同││││持用門│時53分3秒、晚間7│級毒品，累犯，處有│││晚間7│路 遠東百 ││││號0953│時33分38秒，以其│期徒刑5年6月。未│││時50分│貨公司附││││242694│0000000000號行動電│扣案門號0000000000│││許。│近之停車││││號行動│話，傳簡訊及撥打予│號行動電話壹支（含││││場。││││電話；│被告葉修呈持用之│SIM卡壹張）與吳翊││││││││柳瓊儀│0000000000號行動電│維連帶沒收，如全部││││││││持用門│話，聯絡並談妥毒品│或一部不能沒收時，││││││││號0927│交易事宜後，於當日│與吳翊維連帶追徵其││││││││008929│被告葉修呈與被告吳│價額；未扣案販賣第││││││││號行動│翊維將抵達左列交易│三級毒品所得新臺幣││││││││電話。│地點後，被告葉修呈│3,000元與吳翊維連│││││││││以前開持用之行動電│帶沒收，如全部或一│││││││││話於當日晚間7時48│部不能沒收時，以其│││││││││分53秒撥打證人柳瓊│與吳翊維之財產連帶│││││││││儀之前開電話後，於│抵償之。│││││││││左列之交易時間由吳││││││││││翊維交付愷他命與收│吳翊維共同販賣第三│││││││││取該次交易愷他命之│級毒品，累犯，處有│││││││││價金而完成交易。│期徒刑2年10月。未││││││││││扣案門號0000000000││││││││││號行動電話壹支（含││││││││││SIM卡壹張）與葉修││││││││││呈連帶沒收，如全部││││││││││或一部不能沒收時，││││││││││與葉修呈連帶追徵其││││││││││價額；未扣案販賣第││││││││││三級毒品所得新臺幣││││││││││3,000元與葉修呈連││││││││││帶沒收，如全部或一││││││││││部不能沒收時，以其││││││││││與葉修呈之財產連帶││││││││││抵償之。│││││││││││││││││││││││││││││││└──┴───┴────┴────┴──┴───┴───┴─────────┴─────────┘附表五：葉修呈、吳翊維、何景嵐、吳佩軒販賣第三級毒品愷他
命予游鴻朋部分┌──┬───┬────┬────┬──┬───┬───┬─────────┬─────────┐│編號│時間│地點│金額│數量│對象│持用之│交易方式│罪名及宣告刑│││││新臺幣│││行動電│││││││（下同）│││話│││├──┼───┼────┼────┼──┼───┼───┼─────────┼─────────┤│1.│101年7│桃園縣桃│2000│1包│游鴻朋│葉修呈│游鴻朋於當日晚間7│葉修呈販賣第三級毒│││月11日│園市民富││││持用門│時46分48秒，以其│品，累犯，處有期徒│││晚間8│一街29號││││號0936│0000000000號行動電│刑2年8月，扣案門│││時10分│之葉修呈││││199294│話，撥打葉修呈持用│號0000000000號行動│││許。│公司巷口││││號行動│之0000000000號行動│電壹支（含SIM卡壹││││。││││電話；│電話，由吳翊維代為│張）沒收；未扣案販││││││││游鴻朋│接聽並將游鴻朋透過│賣第三級毒品所得新││││││││持用門│電話要找葉修呈一事│臺幣2,000元沒收，││││││││號0973│轉告葉修呈，證人游│如全部或一部不能沒││││││││208680│鴻朋並於當日晚間8│收時，以其財產抵償││││││││號行動│時7分42秒，以前開│之。││││││││電話。│持用電話撥打被告葉││││││││││修呈持用之上開行動│吳翊維幫助販賣第三│││││││││電話後，葉修呈並自│級毒品，累犯，處有│││││││││行與游鴻朋見面洽談│期徒刑1年8月。│││││││││交易之數量、價額等││││││││││具體內容細節，旋於││││││││││左列之易時間完成交││││││││││易。又該次交易之愷││││││││││他命1 小包 係由葉修││││││││││呈交付愷他命1 大包 ││││││││││予吳翊維後指示其分││││││││││裝成小包，吳翊維再││││││││││轉請何景嵐、吳佩軒││││││││││分裝，何景嵐、吳佩││││││││││軒雖知悉該 包愷 他命││││││││││係葉修呈因為要用來││││││││││販賣而需要分裝，仍││││││││││於101年7月間，在││││││││││桃價園縣桃園市大業││││││││││路段121巷10號4樓││││││││││，將上開1大包之愷││││││││││他命分裝成數小包之││││││││││愷他命。而何景嵐、││││││││││吳佩軒將愷他命1大││││││││││包分裝數小包愷他命││││││││││獲得之好處係得無償││││││││││獲取愷他命供其等施││││││││││用。││└──┴───┴────┴────┴──┴───┴───┴─────────┴─────────┘