臺灣高等法院105年度上易字第1006號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1006號刑事判決

裁判日期：民國105年08月17日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1006號上訴人即被告 卓玉成 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第2828號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵緝字第413號、第927號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、卓玉成前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第1396號判決判處有期徒刑2年10月確定，於民國97年7月30日縮刑假釋出監並付保護管束，97年12月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，詎仍不知悛悔。卓玉成與 侯良 橙（業經臺灣新北地方法院判處罪刑確定）於99年12月2日晚間某時許，在臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）集賢路某薑母鴨店會面後共謀行竊，其等謀議既定，乃共同意圖為自己不法所有，而基於竊盜之犯意聯絡，由 侯良橙 駕駛其向不知情之 陳志岡 （起訴書誤載為「 陳永岡 」）借得之車牌號碼0000-00號自用小貨車（借名登記在不知情之 陳永鑫 名下）載卓玉成隨機尋找行竊目標，途中侯良橙復將其獨自竊得 鄭光凱 所有之車牌號碼0000-0
0號車牌改懸掛在上開自用小貨車上（卓玉成所涉竊取上開車牌罪嫌，業經檢察官另為不起訴處分確定），迨於翌（3）日凌晨3時30分，其等行經址設臺北縣永和市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○○號之臺灣房屋永和雙和店，共同選定該址為行竊目標後，即由侯良橙持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之鐵橇5支及油壓剪1支，毀壞該店在同路段210巷側門門鎖，並毀壞該店2樓木門喇叭鎖後，共同進入該店內，竊取放置該處由店長 葉俊國 管領之筆記型電腦7臺、桌上型電腦2臺、液晶螢幕2臺、隨身硬碟2個、手機3支、單眼相機1臺、數位相機4臺、遙控器1支及現金新臺幣（下同）1,103元等物，得手後並共同將該等竊得財物搬至上開自用小貨車上，然尚未及駕車離去之際，適有員警於99年12月3日3時40分巡邏經過，其等見狀即棄車逃逸離去，經警在上開自用小貨車上起獲上開竊得贓物（均已發還被害人），並扣得侯良橙所有之鐵橇5支、油壓剪1支、NOKIA牌手機1支（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張），及卓玉成所有之長江牌雙卡手機1支（含門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話SIM卡各1張），因而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決均同此意旨可參）。查本案檢察官及被告於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，表示同意有證據能力，經本院於審理時提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。
二、本案認定事實所引用卷內之非供述證據，檢察官及被告均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告卓玉成，固坦承其於99年12月2日晚間某時許，與侯良橙在新北市○○區○○路上之薑母鴨店會面，翌日凌晨，警方在車牌號碼0000-00號自用小貨車上查獲其所有之長江牌雙卡手機1支等情，惟矢口否認有何由侯良橙駕駛前揭自用小貨車載其共同前往行竊之犯行，辯稱：伊與侯良橙在薑母鴨店會面時，伊向侯良橙催討欠款，侯良橙欲當場撥打電話向友人借錢後再還錢給伊，但侯良橙稱其手機為預付卡，未繳錢無法撥出，伊遂出借自己之雙卡手機給侯良橙，讓侯良橙持用伊雙卡手機向其友人借錢，其後侯良橙即獨自離開上址薑母鴨店外出調錢，伊則留在上址薑母鴨店等候侯良橙攜錢返回，孰料侯良橙未再返回上址薑母鴨店，亦未將伊手機返還，伊對本案犯罪毫不知情，亦無參與，況該自用小貨車上並未採得伊DNA，如何認定伊犯案云云。
二、本院查：
㈠、侯良橙於99年12月3日3時30分，駕駛改懸掛其單獨竊得車牌號碼0000-00號車牌之上開自用小貨車，選定「臺灣房屋永和雙和店」為目標，持其所有之鐵橇5支及油壓剪1支，毀壞該店側門門鎖，再毀壞該店2樓木門之喇叭鎖後進入該店內，竊取店內由店長葉俊國所管領之筆記型電腦7臺、桌上型電腦2臺、液晶螢幕2臺、隨身硬碟2個、手機3支、單眼相機1臺、數位相機4臺、遙控器1支及現金1,103元等物，得手後將上開竊得贓物搬至上開自用小貨車上，尚未及駕車離去之際，適有員警於99年12月3日3時40分巡邏經過，侯良橙見狀即棄車逃逸離去，經警當場在上開自用小貨車上起獲上開贓物，並扣得侯良橙所有之鐵橇5支、油壓剪
1支、NOKIA牌手機1支（內含門號0000000000號行動電話
SIM卡1張），及被告所有之長江牌雙卡手機1支（內含門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話之SI
M卡各1張）等情，業據證人侯良橙於偵查中以證人身分結證在卷（見偵二卷第27至30、34背面至35、48至49等頁），並於原審以被告身分供承明確（見原審101年度易字第2828號卷【下稱原審卷一】第34、115、117至119等頁），核其供證內容，與證人即臺灣房屋永和雙和店店長葉俊國於警詢及偵查中指證上開店內遭人破壞側門門鎖及2樓木門後侵入行竊之事實（見偵一卷第8至10、181至182頁）、證人鄭光凱於警詢證述警方查獲前揭自用小貨車上所懸掛之6375-YB號車牌0面，係伊失竊報案之車牌乙情（見偵一卷第6至7頁）、證人陳永鑫於警詢證述前開自用小貨車是伊胞弟陳志岡購買，並借伊名義登記，車號為0000-00等語（見偵一卷第12頁背面）及證人陳志岡於偵查中證稱上開自用小貨車是伊所買，借名登記在陳永鑫名下，伊入監後，把車輛借給侯良橙使用乙情（見偵一卷第198至199頁）相符，復有警員 白至宏 、 鄒安琪 出具載明其等因巡邏行經案發地點時，遭民眾攔下表示臺灣房屋永和雙和店內疑有竊嫌，伊等察看發現該店鐵捲門半開，有一自用小貨車停在門口且車門開啟，乃通報派出所派員前來等情，及警員 吳信甫 、 陳立昇 出具 載明伊 等據報抵達案發地點時，原欲上前盤查2名男子，該
2名男子立即逃逸等情之職務報告3份（附於100年度核退字第514號卷第20至21、23頁）、葉俊國領回前揭扣案贓物及鄭光凱領回車牌0面後出具之贓物認領保管單2紙、失車案件基本資料詳細畫面報表1紙（附於偵一卷第17至19頁）、遭竊現場及扣案物品照片（附於偵一卷第35至53頁）等件，以及警方在上開自用小貨車上扣得之鐵橇5支、油壓剪1支、NOKIA牌手機1支（內含門號0000000000號行動電話SI
M卡1張）、長江牌雙卡手機1支（內含門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話SIM卡各1張）可稽；又警方於上開自用小貨車上採得可疑檳榔渣1枚，經送鑑驗後，證實其上之DNA-STR型別，與另案「 林義傑 商店鐵門遭毀損案」現場扣得螺絲起子上驗得之侯良橙DNA-STR型別相符，研判來自同一人，有新北市政府警察局永和分局「臺灣房屋」財物遭竊案刑案現場勘察報告暨所附現場照片、勘察採證同意書1紙、去氧核醣核酸採樣同意書1紙、證物清單1紙、刑事案件證物採驗紀錄表2紙（附於原審卷一第74至89頁）、臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）99年4月12日北縣警鑑字第0000000000號鑑驗書、臺北市政府警察局99年2月12日北市警鑑字第00000000000號函暨所附「林義傑商店鐵門遭毀損案」鑑驗書1份（附於偵一卷第112至114頁）等件可佐，侯良橙所涉本案竊盜犯行，並已經臺灣新北地方法院以101年度易字第2828號判決認定犯行事證明確，予以論罪科刑確定，有該判決書一份可稽。據上，此部分之竊盜事實，應甚明確，堪以認定。
㈡、被告雖以前揭情詞置辯，否認與侯良橙共同行竊，然查：⒈訊據證人侯良橙於101年3月23日偵查中具結證稱：伊綽號
「 阿榮 」，案發前伊與「 阿林仔 」在臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○路吃飯，吃完後，伊等就駕車逛逛，看到「臺灣房屋永和雙和店」，便持工具撬開後門破壞門鎖入內偷一些電腦，伊等把電腦搬上車時，員警前來，伊等便把電腦及伊等手機留在車上，棄車逃逸離去，警方在車上扣到的2支手機，1支是伊的，另1支黑色應該是「阿林仔」的，因為車上只有伊2人，偵一卷第197頁之卓玉成戶籍照片所示之人，極似伊所稱「阿林仔」，但行竊時「阿林仔」係留平頭，本案只有伊跟「阿林仔」共同行竊等語在卷（見偵二卷第27至30頁）；又於101年5月15日偵訊時具結證述：偵一卷第197頁卓玉成戶籍照片所示之人即係本案與伊共同行竊之人無誤，伊都稱呼卓玉成為「阿林仔」，因伊先前積欠卓玉成款項，案發前卓玉成撥打電話給伊，要向伊催討欠款，伊與卓玉成相約在新北市○○區○○路見面吃薑母鴨，吃完薑母鴨後伊駕駛上開自用小貨車載卓玉成亂逛，該車是伊向陳永鑫所借，伊等行經「臺灣房屋永和雙和店」，由伊持工具敲壞門鎖，卓玉成在旁觀看，其後伊等進入店內竊取電腦等物並翻動抽屜，竊取財物，偷完後搬到車上時，看到警察，伊等就逃跑，並將車輛跟贓物留在現場，現場遺留的2支手機，其中NOKIA牌手機是伊所有，另1支手機則為卓玉成所有等情明確（見偵二卷第34至35頁）；再於101年
8月10日偵查中具結證稱：因伊先前欠卓玉成錢，案發當日伊與卓玉成通話後，相約在三重區路邊吃薑母鴨，卓玉成本來是要向伊催討欠款，但伊沒錢還，講一講便說乾脆一起偷東西，用偷後到後分的錢還給卓玉成，伊等便駕車隨處逛逛找適合下手的目標，伊等見「臺灣房屋永和雙和店」無人在內，該店所裝是喇叭鎖很好開，才決定行竊該店；伊都稱呼卓玉成「阿林仔」等語在卷（見偵二卷第47至48頁）。⒉訊據被告亦坦承確有於案發之前晚，與侯良橙在上址薑母鴨
店相約見面之事實，並坦承警方在上開自用小貨車上扣得之長江牌雙卡手機1支及其內插用之門號0000000000號行動電話，確係伊使用之手機及門號無訛；核被告此部分之供述，與該0000000000號門號登記使用人為卓玉成（見偵一卷第27頁所附通聯調閱查詢單），及此一門號於案發前晚即99年12月2日晚間18時31分、20時40分，均曾使用新北市○○區○○路之基地台發話等事證相符，堪認屬實。至該長江牌雙卡手機內所另插用之0000000000號門號，被告雖稱沒有印象是否為其所用，然審酌該長江牌手機於99年12月3日凌晨為警查扣時，係同時插有0000000000、0000000000號行動電話SIM卡，其中該0000000000號門號於案發前晚之99年12月2日18時31分發話時，及該0000000000號門號於案發前晚之99年12月2日18時34分發話時所使用基地臺位址，分別在「臺北縣蘆洲市○○路○○○號、211號6樓樓頂」、「臺北縣蘆洲市○○路○○○號、215號6樓樓頂」（見偵一卷第34頁、第159頁所附之通聯調閱查詢單），亦即該2門號於同一時間使用之基地臺位址幾近同一，且該2支門號均經常使用位在彰化縣埔心鄉之基地臺，而被告 自承伊 經常住在埔心鄉（見本院卷第86頁），足認該0000000000號門號亦係由被告持用，並與前開另一門號同時插入扣案長江牌雙卡手機使用甚明。據上，被告非僅於本案「臺灣房屋永和雙和店」在凌晨遭竊之前晚，即與侯良橙相約見面，且警方於竊嫌倉皇逃逸後，當場在遺留現場之作案用自用小貨車上亦扣得被告本人使用之手機及門號。
⒊本院審酌證人侯良橙前揭迭於偵查中所證，均係經檢察官告
以具結義務及偽證刑責後所為，且其坦承自己共同犯案，衡情並無甘冒偽證罪責而虛捏事實構陷被告為共犯之動機及必要；參以證人侯良橙證述其與被告共同謀議行竊及共同實行犯行之動機、時間、地點、方式及過程等節均屬完整，且歷次作證內容一致，尚非憑空虛捏可擬，復有上開被告與侯良橙2人於案發前相約見面之事實，及在供作案用並棄置案發現場之自小貨車上扣得之被告手機1支可資補強，被告復未能合理解釋何以其手機遺留車上（詳後述），堪認共犯即證人侯良指證被告為共犯之證言，確屬信而有徵，洵堪採信。⒋至於被告辯稱伊與侯良橙約在薑母鴨店見面是要向其討債，
因侯良橙表示自己的手機無法撥出，向伊借手機要撥打給朋友調借現金，詎侯良橙拿伊手機到店外撥打後，就未再回到店內云云。然訊據證人侯良橙迭於偵查中具結證稱：伊自己的手機並無不能使用，伊在薑母鴨店並未向被告借用手機等語明確（見偵二卷第34背面、48至49等頁），參以朋友間借用電話使用，卻逕將電話攜走不予歸還，已與一般常情不符，而被告卻辯稱：伊當時借他（指侯良橙）手機之後，忘記侯良橙沒有把手機還伊云云，亦顯不合理；又觀諸卷附通聯調閱查詢單所示，被告手機插用之0000000000門號，於99年11月15日、11月11日、11月18日、11月22日、11月23日、12月1日、12月2日均曾多次撥打0000000000門號，可知被告與該門號之持用人有密切往來關係，而查該0000000000門號於上開通話期間，係由 陳依婷 申辦後出借予其當時男友 李振 國之胞兄 李振家 本人使用，此業據證人陳依婷、李振家於本院結證一致（見本院卷第122至123、188等頁），堪認屬實，且訊據證人李振家亦證稱伊認識被告，被告是伊朋友卓玉龍的弟弟，伊在99年12月有跟被告通過幾次電話，大部分是問他關於他大哥的事，有時是被告問伊電腦的事，至於侯良橙，伊沒有印象等語在卷（見本院卷第188至189頁），徵之證人侯良橙亦證稱：伊曾看過李振家，是在建國計程車休息站遇到，該次伊向李振家借錢，時間不是本案發生當天（應指包括案發前晚深夜），伊是當面跟李振家借錢，並被拒絕，之後伊沒有用打電話方式跟李振家借錢等語在卷（見本院卷第191至192頁），可知被告係經常撥打電話與持用0000000000門號李振家聯繫，至於李振家與侯良橙間，並無電話聯繫之往來關係。而觀諸上開通聯調閱單，於本案在凌晨發生之前晚晚間20時40分、21時24分，22時6分，被告持用之0000000000門號均有撥打予李振家之紀錄，且使用之基地臺已自先前於18時31分所使用之新北市○○區○○路（即薑母鴨店），變動為新北市○○區○○路、臺北市○○區○○街等地，顯然在被告離開薑母鴨店後，仍持續持用該行動電話門號與李振家通聯，是被告辯稱其在薑母鴨店已將手機借給侯良橙，之後並未取回手機（嗣即遭警方查扣）云云，顯與該通聯紀錄內容不符。據上，被告對於自己之手機留在本案竊案所用自用小貨車車上乙節，辯稱係因將手機出借予侯良橙而未獲歸還緣故，所辯要屬卸責之詞，並不足採。至於自用小貨車上未採得被告之DNA，就如同未採得被告指紋一般，與被告是否有乘坐該車前往行竊，二者並無必然關係，是被告主張應據此認定其並未參與犯案，亦非可採。
㈢、綜上，本案事證明確，被告以自己共同犯罪之意思，事前參與共同犯罪計畫之擬定，事中到場分擔犯罪行為之一部，互為利用他人之犯罪，完成共同犯罪計畫，其就本案犯罪顯有犯意聯絡及行為分擔，自應負共同正犯罪責，並依法論科。
參、本案法律適用
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布施行，並自000年0月00日生效。修正前刑法第321條第1項第2款、第3款原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。」修正後刑法第321條第1項第2款、第
3款則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。」比較新舊法結果，修正後刑法第321條第1項第2款、第3款之構成要件固未變更，然增加得併科罰金之規定，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段揭櫫之從舊從輕原則，自應適用被告行為時法即修正前刑法第321條第
1項第2款、第3款規定。
二、又按刑法第321條第1項第3款所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告與侯良橙行竊時所持鐵橇5支及油壓剪1支，均為金屬材質、質地堅硬、形狀尖銳之物，如持以攻擊人體，當足以造成相當之傷害，依一般社會通念，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無訛。再按刑法第32
1條第1項第2款所稱「門扇」係專指門戶而言；喇叭鎖如裝置於門上，自屬構成門扇之一部，毀損喇叭鎖，即屬毀損門扇之行為，是被告與侯良橙毀壞「臺灣房屋永和雙和店」側門門鎖及毀壞該店2樓木門內之喇叭鎖，進入該店內行竊，自屬毀損門扇。故核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀損門扇竊盜罪，又被告毀損門扇之行為，係竊盜行為之加重要件，自無另成立毀損罪之餘地。被告與侯良橙間就本案加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告有如事實欄所載前案科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審審理後，以被告犯行事證明確，引用刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、修正前刑法第38條第1項第
2款，修正前刑法第321條第1項第2款、第3款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正途獲取所需，反企圖不勞而獲，恣意竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，要非可取，兼衡其犯罪後否認犯行之態度、前有相類罪質竊盜前科之素行、國中畢業之智識程度、生活狀況、所竊財物價值、所生危害、參與程度及角色分工，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、所竊財物均經失竊店家領回等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，並認定扣案鐵橇5支及油壓剪1支，係共犯侯良橙所有供本案犯罪所用之物，此經侯良橙供明在卷（見偵二卷第30頁、原審卷一第118頁背面），爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，至於扣案侯良橙所有之NOKIA牌手機1支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡1張），及扣案被告所有之長江牌雙卡手機1支（內含門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話SIM卡各1張），雖可藉此證明被告與侯良橙為本案犯行之行為人，惟與本案犯罪實行並無關聯，爰不予諭知沒收。經核採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適（至於被告行為後，刑法第38條第1項第2款、第3項前段關於供犯罪所用之物得予沒收之規定，雖修正合併改列同法第38條第2項前段，並略調整文字，新法並於000年0月
0日生效，然因規定內容相同，於本案適用結果並無二致，此一修正對於原判決結果不生影響，由本院逕予補充說明即可）。
二、被告上訴猶執陳詞否認犯罪，所辯並非可採，業經指駁如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國105年8月17日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林廷佳中華民國105年8月18日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。