裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第286號刑事判決
裁判日期：民國98年06月16日
裁判案由：違反妨害兵役治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第286號上訴人即被告乙○○選任辯護人 郭俊廷 律師上列上訴人因違反妨害兵役治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第26號中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第10357號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）92年間，因偽造文書案件，經國防部南部地方軍事法院(以下簡稱軍事法院)於92年6月26日，以92年度和審字第200號案，判處有期徒刑1年，緩刑2年確定；同年復因竊盜案件，經軍事法院於93年1月27日，以92年度和審字第735號案，判處有期徒刑1年2月確定，前案因而撤銷緩刑，2件接續執行，於94年7月15日因假釋出監，甫於95年1月16日假釋期滿執行完畢。
二、乙○○明知其係三軍動員部隊，博愛Z0000000000號(起訴書誤繕為博愛F240103號)教育召集之應召員，依教育召集令原應於97年5月6日，前往臺南縣官田鄉官田村279號「官田營區」報到，該召集令業於97年3月20日郵寄至臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂183號之6乙○○住處，且由乙○○親自簽收，惟乙○○卻無故逾應召期限2日，未至上開單位報到。
三、案經臺南縣後備指揮部告發，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結後提起公訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟同法第159條之5第一項規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本件檢察官所提出之證據方法，被告及其辯護人同意為證據使用，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於上揭收受教育召集令，應於97年5月6日，前往官田營區報到，惟逾應召期限2日，未至上開單位報到之事實，固不否認，惟矢口否認有違反妨害兵役治罪條例犯行，辯稱：我於97年4月間接到營區的人打電話到我家00-0000000號電話跟我聯絡，問我衣服、鞋子的型號，我問他我有收到召集令，上面時間是97年5月6日，是否要去，他跟我說他不清楚，應該不是5月6日這天，因為點召已經廢除，他並問我召集令上面是否有寫副本，我回說有，他說那應該不是這張，他說會再寄一張給我，但後來都沒有寄來，所以我就認為不是那天，就沒有去報到，5月中我有打電話到後備司令部問，他說我5月6日當天就要去當兵云云。
二、查：㈠被告於警詢中供稱：召集令是我親自收的等語(見偵卷第9
頁)，已坦承寄送召集令之郵件回執，為其親自簽受之事實；又證人即被告之母親丁○○於原審審理中證稱：我不知道被告有沒有收到召集令，有沒有簽收回執，我也不知道被告要召集等語(見原審卷第30頁)，已否認代被告簽收召集令之事實。再本件於偵查中，經檢察官當庭提示寄送召集令之郵件回執(附於卷件袋中)，收件人欄上簽名之筆跡與被告警詢筆錄之簽名筆跡(見偵卷第8、10頁)及檢察官當庭命被告書寫其姓名17次(見偵卷第24頁)之筆跡均無不同，且被告於檢察官偵查中亦坦承上揭回執及警詢筆錄之筆跡沒有差別等語(見偵卷第21頁)，依此足認召集令為其所親收。
㈡又證人即被告之母丁○○及被告之弟丙○○，於原審審理中
雖均證稱：97年4月間有人打電話予被告，詢問被告衣服及鞋子之型號云云。然查：證人等經檢察官分別詢問，接到電話時被告之母親在何處時，證人丙○○答稱：母親不在場，可能在2、3樓拖地云云(見原審卷第23頁)；而證人丁○○答稱：我在被告及丙○○他們2人的後面云云(見原審卷第30頁)，渠2人此部分之證迥然不同，足認渠等之證言恐有不實。再縱認證人等所述確有營區之人打電話予被告等語屬實，然證人等均僅聽到通話之內容為營區之人詢問被告之衣服及鞋子型號之事實，而未聽聞營區之人說重寄召集令，及叫被告不要於97年5月6日不要報到之事實，此亦有各該證人之筆錄可稽(見原審卷第26-30頁)，完全無法證明被告所稱要重寄召集令，毋庸於97年5月6日報到之事實。再經原審提示97年4月間被告00-0000000號家中電話之通聯紀錄，請被告指認何通電話係軍中營區撥打予被告者時，被告無法指認，由此亦足認被告所提出之上揭證據方法，並無法證明97年4月間曾有營區之人打電話通知被告及告知被告不需要如期報到之事實。
㈢證人團管區職員甲○○於本院證稱：「教育召集只有壹張，
沒有副本」，「教育召集時間寄發後不可能取消，除非颱風才會取消。」，「被告打電話來說，有人打電話問他衣服、鞋子型號，並告訴他不用去，但我不相信部隊會有人打電話給他叫他不用去，部隊發現人沒有報到，還會打電話給我們，問為何沒有報到，不會有人打電話叫他不用去。」等語（見本院審理筆錄）。故被告所辯，無法證實。
㈣縱認被告上揭辯稱均屬實，然查：
⑴來電營區之人已明白告知被告，其不知道是否要如期報到
之事實，被告為何逕自認為依該通話內容即可毋庸如期報到？⑵被告收受者為「教育」召集令，而非「點召」(點閱召集
)之召集令，營區之人係告知被告「點召」已經廢除，而非「教育召集」已經廢除，被告既自稱已參加過多次召集(見警卷第10頁)，焉有不知之理，實不知被告如何依此逕認其毋庸如期報到？⑶如被告毋庸依照期限報到，營區之人為何需要打電話詢問
被告之衣服及鞋子之型號？⑷被告既不知是否應如期報到，而與台南縣後備指揮部人員
甲○○聯絡，並提出記載甲○○聯絡電話之便條紙1張為證，然查被告既不知是否應如期向營區報到，即應於報到日期即97年5月6日前詢問才是，為何於報到日期後之5月中旬，才電話詢問，顯與常情不符。
⑸承辦教育召集之單位為台南縣後備指揮部，而非營區人員
，為被告所明知，於報到日期前被告未再次收到更改日期之召集通知，理應如期前往報到才是，焉能逕以一通語焉不詳之電話即逕自未依召集命令如期前往營區報到。
㈤綜上所述，足認被告所辯均無非係事後卸責之詞，與常情不
符，而不足採，此外復有台南縣後備指揮部97年6月23日後南縣動字第0970003097號教育召集妨害兵役案件移送報告書及所附相關資料附卷可證，本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○所為係犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之罪。查被告有事實欄所述論罪科刑紀錄，此有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙附卷可稽,其於執行完畢後5年內，再犯本案之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審因予適用，妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告犯罪情節及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國98年6月16日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王全龍中華民國98年6月16日附錄本案論罪科刑法條：
妨害兵役治罪條例第6條①意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。②無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款
至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。
③國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。