裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1861號刑事判決
裁判日期：民國98年09月22日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1861號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○甲○○○丁○○上二人共同選任辯護人 林良財 律師
李明哲 律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第643號，中華民國98年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第3、73號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告、辯護人於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第38頁正面、背面、第39頁背面），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告乙○○為被告丙○○之夫，因共同積欠被告乙○○之堂兄即庚○○新臺幣（以下同）3,811萬4,000元，經庚○○向臺灣桃園地方法院聲請核發支付命令，並於民國（下同）94年9月19日確定在案，復於94年11月7日，聲請對被告乙○○、丙○○之財產強制執行，詎被告乙○○、丙○○及乙○○之姐即被告甲○○○竟共同基於毀損庚○○債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，明知被告乙○○、丙○○未積欠被告 游陳彩花 債務，竟由被告乙○○、丙○○共同簽發發票日為94年9月10日、面額為700萬元本票1紙交予被告甲○○○，再由被告甲○○○持向同法院聲請本票裁定確定後，於95年3月6日聲請參與分配，足生損害於法院民事裁定之正確性及庚○○。被告丙○○復與被告乙○○（起訴書誤載為庚○○）之姊即被告丁○○基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於94年9月13日，以虛偽買賣方式，由被告丙○○向桃園縣桃園地政事務所承辦人員申請，將被告丙○○所有桃園縣桃園市○○段第1194、1199號土地及建號第0192
7、01928號建物移轉登記為被告丁○○所有，足生損害於地政機關對地籍管理之正確性及庚○○，因認被告乙○○、丙○○、甲○○○均涉有刑法第356條之毀損債權及同法第216、214條之行使使公務員登載不實文書等罪嫌；被告丁○○則涉犯同法第216、214條之行使使公務員登載不實文書等罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○、丙○○、甲○○○、丁○○涉有前開毀損債權、行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪嫌，無非係以：㈠被告乙○○、丙○○、甲○○○、丁○○之供述；㈡原法院民事庭支付命令、確定確明書、民事執行處通知、民事聲請強制執行聲請狀、強制執行事件不動產附表及臺灣臺中地方法院公告各1份；㈢原法院簡易庭民事裁定及聲請參與分配狀各1份；㈣桃園縣桃園地政事務所異動清冊、土地登記申請書、土地增值稅免稅證明、契稅繳款書、房屋稅繳款書、土地、建物買賣所有權移轉證明書、桃園縣政府地政規費收費收據聯、土地所有權狀、土地、建物謄本各1份為其主要論據。
四、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○○、丁○○均堅詞否認有何前揭犯行，被告乙○○、丙○○辯稱：伊等確實有向被告甲○○○、丁○○借錢，並非要毀損庚○○之債權或脫產，才簽發本票給被告甲○○○，及移轉房子給被告丁○○。當初係因無法負擔銀行借款利息，才陸續向被告甲○○○、丁○○借錢，因為被告甲○○○、丁○○都是被告乙○○的姐姐，所以借款時沒有寫借據或本票，僅有記在帳本上，後來因為房子遭庚○○查封，才簽發本票給被告甲○○○，讓被告甲○○○可以參與分配，而被告丁○○的部分則係將房子過戶，由被告丁○○自己去繳納貸款，當時也曾經以相同方式處理與其他債權人間之債務，也曾向庚○○提議以同樣方式償還債務，但庚○○不肯接受等語；被告甲○○○則以：
當初被告乙○○、丙○○銀行貸款無法繳納時，因為房子可能會被銀行查封拍賣，伊覺得不好，才同意借錢讓他們能順利繳利息，伊自92年開始就陸續自銀行提領20或30萬元現金借給被告乙○○、丙○○，其後被告乙○○、丙○○告訴伊，其等的房地已遭庚○○查封，所以伊才跟被告乙○○、丙○○清算，被告乙○○、丙○○就簽發1張700萬元的本票給伊，讓伊可以參與分配等情置辯；另被告丁○○辯以：被告乙○○於92年5月30日確實有向伊借款220萬元，該220萬元係用匯款之方式直接匯入被告乙○○或丙○○帳戶，其後被告乙○○、丙○○說繳貸款的錢不夠，伊就領現金借給他們，每次約20、30萬元，後來因被告乙○○、丙○○沒有現金還給伊，所以才將位在桃園市比較小、舊的房子過戶給伊，貸款由伊來繳納等語。被告甲○○○、丁○○辯護人則以：
檢察官起訴事實93年間被告甲○○○有借款1000多萬，在93年間借錢金額只有300多萬，被告乙○○、被告丙○○就將名下房子過戶被告甲○○○，當時無本案爭訟。庚○○是94年底95年才告，如被告乙○○、被告丙○○、被告甲○○○實際上無借錢關係，為何在本案發生前，被告乙○○、被告丙○○會將名下房子過戶給被告甲○○○，在原審有提出銀行資料，被告乙○○、被告丙○○、被告甲○○○確實有借錢事實。被告丁○○有將借款匯到被告乙○○帳戶，因被告乙○○、被告丙○○是夫妻，匯到何人帳戶，借款是無法區分的，檢察官無法舉證何筆匯款是消費借貸，即不能認定無借款關係，被告甲○○○、丁○○尚不構成檢察官所起訴之犯行等語置辯。
五、被告乙○○、丙○○、甲○○○所涉毀損債權及之行使使公務員登載不實文書部分：
（一）被告乙○○、丙○○前因積欠告訴人庚○○借款，乃於93年1月1日簽發票號分別為471609、471612、471613、471614號、面額合計為3811萬4千元之本票4張予告訴人庚○○，嗣因屆期未能清償，告訴人庚○○遂向原法院民事庭聲請對被告乙○○、丙○○發支付命令，經原法院民事庭於94年8月23日裁定，該支付命令業於94年8月29日送達予被告乙○○、丙○○，由其子戊○○收受後，被告乙○○、丙○○未於該支付命令送達後20日之不變期間內提出異議，該支付命令乃於94年9月19日確定，告訴人乙○○遂於同年11月7日以上開確定之支付命令為執行名義，向原法院民事庭聲請對被告乙○○、丙○○之財產為強制執行等情，此為被告乙○○、丙○○所不爭執，復有民事聲請強制執行狀影本1份在卷（臺灣桃園地方法院檢察署95年度他字第1612號卷第8-9頁）可考，並經調取原法院民事庭94年度促字第30145號民事卷宗核閱無誤，堪信屬實。而被告乙○○、丙○○於94年9月10日簽發票號23704號、面額為700萬元之本票1張予被告甲○○○，被告甲○○○於94年11月30日持該本票向原法院聲請裁定准予強制執行，經原法院民事庭於同年12月1日裁定准許，並於同年月19日確定後，被告甲○○○乃於95年3月6以前揭確定之本票裁定為執行名義，向原法院民事執行處聲請就強制執行中之被告乙○○、丙○○之財產為參與分配等情，此為被告乙○○、丙○○、甲○○○所承認無訛不爭執，復有聲請參與分配狀影本1紙在卷可參（臺灣桃園地方法院檢察署95年度他字第1612號卷第42頁），並經調取原法院民事庭94年度票字第12949號民事卷宗核閱無訛，此部分事實，亦堪以認定。
（二）按刑法第356條損害債權罪，係以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為構成要件。本件被告乙○○、丙○○於收受前開告訴人庚○○對其等所核發支付命令後，於94年9月10日簽發面額為700萬元之本票1紙予被告甲○○○，由被告甲○○○在告訴人庚○○對被告乙○○、丙○○之財產聲請強制執行後，持該本票裁定為執行名義，向執行法院參與分配，則被告乙○○、丙○○、甲○○○前開行為是否構成毀損債權及之行使使公務員登載不實文書罪，自應視被告乙○○、丙○○簽發本票給被告甲○○○之原因關係是否是否屬實，抑或為毀損告訴人庚○○之債權所為之虛偽債權債務關係？經查：
１、被告甲○○○於95年6月14日偵查中供稱：「伊自92年年初起，每月都借錢給被告乙○○、丙○○，一直到被告乙○○、丙○○的房子被查封，才簽本票給伊參與分配。被告乙○○、丙○○共向伊借1100萬元，其間有過戶一棟房子給伊，另700萬元就簽本票給伊。借給被告乙○○、丙○○的錢都是自新竹企銀中山分行、土地銀行南桃園分行領每次領20至30萬元的現金交付」等語（臺灣桃園地方法院檢察署95年度交查字第454號卷第29-30頁）；於95年8月28日檢察官訊問時供述：「伊共借1060萬元給被告乙○○、丙○○丙○○，都是交付現金給」等情（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第15778號卷第10-11頁）；於96年5月17日檢察官訊問時供稱：「伊自92年1月開始借錢給被告乙○○、丙○○，一直到94年9月，共借了1060萬元左右，伊每次都借30、50萬元，錢交給被告乙○○、丙○○，沒有簽立借據或本票，因為伊與被告乙○○係姐弟關係。其後因為被告乙○○、丙○○的不動產被查封，所以被告乙○○、丙○○說既然無法還伊錢，才於94年9月10日簽本票給伊，當作借款的憑證，以便將來參與分配。因為被告乙○○是伊弟弟，本來認為如果自己處分不動產，會賣比較多錢，因為既然庚○○已經查封拍賣，所以伊才參與分配」等語（臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第73號卷第12-13頁）；在原審審理時以證人身分結證稱：「伊於92至94年間並沒有向銀行借貸，也沒有其他債務須自伊帳戶內每月扣款。伊自92年1月開始至94年9月止，差不多每個月均有借錢給被告乙○○、丙○○去繳銀行利息，而每個月借款的金額不一定，最少10萬元，最多40萬元，一般都是2、30萬元左右，伊均係新竹企銀中山分行、土地銀行南桃園分行領現金出來，總共借被告乙○○、丙○○1060萬或1065萬元，借錢時沒有書立收據及提供擔保，僅有自己記帳，亦沒有收取任何利息，因為係借錢給自己的弟弟，後來被告乙○○、丙○○的房子被查封後就不需要再繼續借錢了。被告乙○○、丙○○曾經在93年間移轉一間房屋給伊，以償還欠款，但沒有還過現金，當時係以該房屋抵償370萬元之債務。伊知道被告乙○○、丙○○簽本票給伊時，庚○○已經去查封被告乙○○、丙○○的不動產了，也就是這個原因，被告乙○○、丙○○才簽本票給伊，本來伊借錢給被告乙○○、丙○○繳銀行利息，係為了讓被告乙○○、丙○○可以慢慢賣房子，賣好一點的價格，但後來房子被查封了，只好由所有的債權人參與分配。而被告乙○○、丙○○在當時共有3個銀行、5個帳戶的貸款要繳，所以伊才領現金給他們各別去繳」等語（原審卷㈠第56-60、62頁），並有被告甲○○○提出之新竹國際商業銀行帳戶（帳號：00000000000號）、土地銀行帳戶南桃園分行帳戶（帳號：000000000000號）之存摺影本為證（臺灣桃園地方法院檢察署95年度交查字第454號卷第41-85頁）。經計算被告甲○○○主張在前開帳戶內領取現金貸與被告乙○○、丙○○2人之總額為1065萬元，且其所供借貸原因、借貸方式、金額，及事後被告乙○○、丙○○簽本票之理由，前後並無甚大出入。而被告乙○○於95年6月14日偵查中供稱：「被告甲○○○約自91年底開始借伊錢，借到被查封為止，每月借伊30至40萬元支付銀行利息。伊都是直接至被告甲○○○住處或打電話借錢，被告甲○○○都是交付現金，共借1100萬元，期間有將1間房屋過戶給被告甲○○○抵300萬元，本票確實是因積欠被告甲○○○錢才簽發的等情」在卷（前揭95年度交查字第454號卷第30頁）；在原審審理時以證人身分結證稱：「伊自91年底或92年初開始幾乎每個月都會向被告甲○○○借款2、30萬元，有時還會到40萬元，借款的目的係要清償銀行貸款利息、房屋稅、土地稅等，伊當時所有之房地大部分都有貸款，總額高達5、6千萬元，所以才需要這麼多錢繳利息，被告甲○○○都是領現金出來給伊，伊再拿現金分別去銀行繳納，伊總共向被告甲○○○借1千零5、60萬元，不到1100萬元，因為係姐弟關係，所以沒有約定利息。後來用存摺結算借款金額，有移轉1間房屋給被告甲○○○，再簽發1張700萬元的本票，會開本票的原因係因伊房子已遭庚○○查封，伊也放棄繳銀行利息了。當時伊係要借錢繳桃園市農會、世華銀行、合作金庫的貸款及一些生活支出、稅金等，貸款部分以伊、被告丙○○、案外人戊○○、己○○為借款人向銀行所借的款項」等情（原審卷㈠第27-31頁）；另被告丙○○在原審審理時以證人身分亦結證述：「伊與被告乙○○自91年底或92年初開始向被告甲○○○借款，總計不會超過1100萬元，每個月借款的金額不一定，視當月之需求大約20至40萬間，被告甲○○○都是從銀行領現金，有時交給伊，有時交給被告乙○○，借款並沒有約定利息，因為當時伊的資產還很多，被告甲○○○借錢給伊繳銀行利息，讓伊慢慢賣房子。借款後沒有償還過現金，只有將其中1間被告乙○○名下的房屋以370萬元之價格移轉給被告甲○○○。伊與被告甲○○○間之借款沒有書立借據，僅用簿子登記，幾個月後再對帳確認。伊有以伊、被告乙○○、己○○、戊○○名義向銀行借款，貸款都是伊與被告乙○○繳納，貸得的錢也係伊與被告乙○○使用。伊會簽本票給被告甲○○○係因為確實欠她錢，且伊的房子已經被查封，簽發本票該她可以去參與分配」等語（原審卷㈠第35-
37、41-42、44-45頁），是被告乙○○、丙○○前開所陳核與被告甲○○○所述之借款目的、借款方式、金額等，尚無明顯齟齬之處。再佐以被告乙○○、丙○○於其等向被告甲○○○借款期間，以被告乙○○，及其等之子己○○、戊○○為借款人，向多家金融機構借貸之事實，此有桃園市農會97年5月20日桃農信字第1923、1922號函；國泰世華商業銀行桃園分行97年5月27日（97）國世銀桃園字第0484號函；合作金庫商業銀行南桃園分行97年5月28日合金南桃字第0970002628、2627、2629號函，及前開函附之放款交易明細資料等件在卷足憑（原法院96年度審易字第752號卷第119-125、127-135、137-162、167-178、180-182、187-189頁），而證人即被告乙○○、丙○○之子戊○○、己○○在原審審理時均結證稱：「以伊等名下不動產向銀行借貸所須繳納之本息，均係由被告乙○○、丙○○繳納」等情（原審卷㈠第125-127、132-134頁）明確，證人己○○復證述：「被告乙○○會於金融機關要繳息前1、2天將現金準備好，交給伊去銀行繳，當時因為家裡狀況不好，且銀行利息很高，伊有出面去跟銀行談降利率之事，伊記得1個月最多要繳給銀行40幾萬元，且大部分的錢都是跟親戚借的」等情（原審卷㈠第135頁），參照前開放款資料，以92年1月為例，被告乙○○、丙○○即至少應支付約21萬元之本息，足見被告乙○○、丙○○確有資金需求，其等因資金週轉不靈，轉而向被告甲○○○借貸因應，以避免所提供抵押之不動產遭金融機關查封拍賣，亦與社會常情相符。
２、又告訴人庚○○對被告乙○○、丙○○持有高達3811萬4千元之債權，告訴人庚○○無疑係被告乙○○、丙○○之大債權人，而告訴人庚○○在原審以證人身分結證稱：「被告丙○○自91或92年開始向伊借錢，均係由被告丙○○出面，被告乙○○本人沒有向伊開口，被告丙○○陸陸續續向伊借很多次，最多1次借200多萬，最少也有50萬元，均係伊女兒幫忙以匯款的方式交付借款，每次借款時並無簽立本票，係湊足一個整數後才簽，被告丙○○一開始都有支付每10萬元1500元的利息，後來在92年開始就沒有準時支付利息。93年間，被告乙○○、丙○○有說要還伊錢，伊去找被告乙○○、丙○○催討時，被告甲○○○稱被告丙○○僅欠伊一個人錢，沒有欠其他人錢，要伊再緩一年，當時伊有同意，但後來伊發現被告乙○○、丙○○的房子有過戶給他的姐妹，伊才會提告。在92或93年間，被告乙○○的弟弟有跟伊說，要將桃園市○○路○段旁的2塊土地及店面2間給伊抵債，但上開土地及店面有抵押借款1500萬元，所以伊不答應，因為就算賣要賣也賣不出去，當時伊並未去調查上開房地的市值，只聽被告丙○○說土地2筆值3000多萬，而協調此事係在伊聲請支付命令之前。伊不知道被告乙○○、丙○○除了伊之外，還有無欠其他人錢，係被告甲○○○出面跟伊協調時，說被告乙○○、丙○○在外面沒有欠其他人錢。被告庚○○、丙○○親自或委託他人與伊商討如何清償債務之次數有3次，第1、2次都是要伊讓他們緩一緩，第3次才說要將土地、房屋過戶給伊，而伊發現被告乙○○、丙○○將土地、房屋過戶給別人時，原先說要給移轉給伊的土地、房屋尚未過戶給他人，此係因為該房地有抵押借款。目前伊僅拍賣掉在台中的房地，分配得100多萬元，該台中的房地沒有抵押借款，被告乙○○、丙○○也曾說要將台中的房地過戶給伊抵債，但是伊曾經去看過該房地，發現房屋內有乞丐，而且很髒亂，所以伊不接受。被告乙○○、丙○○等人係在93年1、2月間開始跟伊說要將房子過戶給伊抵債之事，伊陸續借錢給被告乙○○、丙○○，沒有要求任何擔保，係因為伊覺得被告乙○○、丙○○之前那麼會賺錢，利息也有給付，誰知道後來的投資被人家吃掉」等語（原審卷㈠第153-161頁），是由證人庚○○前開證述可知，被告丙○○向證人庚○○借貸時，亦未提供任何擔保，或於每次借貸時書立借據或本票，而係於累積借貸至一個整數時，才簽立本票交由證人庚○○收執，則被告甲○○○係被告乙○○之親姐姐，其借錢予被告乙○○時，未令被告乙○○出具借據或本票，亦無提供任何擔保之情形，即非無可能，自不能執此即謂被告被告乙○○、丙○○、甲○○○間之借貸關係必屬虛偽。
３、再者，被告乙○○、丙○○前曾於93年9月23日以買賣為原因，將坐○○○鎮○○段0000-0000、0000-0000地號及其上建物00000-000建號房地移轉登記予第三人 熊有成 ；又於93年11月23日以買賣為原因，將坐落桃園市○○段○○○○○○○○○○號及其上建物00000-000建號房地移轉登記予被告甲○○○（此部分即為被告乙○○、丙○○及被告甲○○○前述因償債而作價移轉之房地），此有桃園縣大溪地政事務所97年10月31日溪地登字第0970003851號函附土地及建物登記簿謄本及異動索引1份、桃園縣桃園地政事務所97年11月3日桃地資字第09700301030號函附土地及建物登記簿謄本1份在卷可稽（原審卷㈠第85-97頁），可見被告乙○○、丙○○於93年間即已開始處分其等所有不動產以償債。而被告乙○○、丙○○亦同時於93年間向證人庚○○提出以移轉名下不動產之方式清償債務，然不為證人庚○○所接受，已據證人庚○○證述明確如前，復佐以被告甲○○○前開所取得之桃園市○○段○○○○○○○○○○號土地上仍存有最高限額抵押權未塗銷，更徵被告乙○○、丙○○對於各債權人均以相同之方式處理債務，實無獨厚某特定人之情。職是，被告乙○○、丙○○以移轉不動產所有權之方式清償債務時，證人庚○○尚未取得執行名義，被告乙○○、丙○○自得自由處分其所有之財產，而無構成毀損債權罪之虞，然乙○○、被告丙○○仍提議將所有之不動產過戶予證人庚○○，以抵償其積欠證人庚○○之債務，顯見被告乙○○、丙○○確有處理債務之誠意，要無使證人庚○○之債權不獲清償之故意，殊無在證人庚○○取得執行名義後，再故意製造虛偽債權債務關係，藉簽發本票予被告甲○○○，由被告甲○○○持以向原法院聲請裁定准予強制執行後，參與分配其等遭證人庚○○查封之財產，以達到毀損證人庚○○債權之目的甚明。
（三）綜前所述，被告乙○○、丙○○、甲○○○前開辯解，尚值採信。本件被告乙○○、丙○○與被告甲○○○間既有借貸關係，則被告乙○○、丙○○簽發本票予被告甲○○○，及被告甲○○○持以向原法院聲請裁定准予強制執行、參與分配等行為，自無由構成毀損債權及之行使使公務員登載不實文書罪。
六、被告丙○○、丁○○所涉行使使公務員登載不實文書部分：
（一）被告丙○○於94年9月12日以買賣為原因，將其所有坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○號（權利範圍2/52）、中平段1199地號（權利範圍2/4），及其上建號1927、1928號建物，門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○段○○○○巷○○弄○號、8之1號（以下簡稱本案房地），移轉登記予被告丁○○，使桃園縣桃園地政事務所該管公務員於同年9月13日將上開買賣之事項，登載於職務上所掌之土地登記謄本之公文書上等事實，為被告丙○○、丁○○所不爭執，復有桃園縣桃園地政事務所95年8月18日桃地字第0950007194號函所檢送之本案房地登記案卷影本1份附卷可稽（前揭95年度偵字第15773號卷第4-27頁），堪信為真實。
（二）本件被告丙○○、丁○○是否涉有行使使公務員登載不實文書罪嫌，端視被告丙○○、丁○○間是否有買賣之真意，倘買賣本案房地並無不實，自不該當前開使公務員登載不實罪之構成要件。本院查：
１、被告丁○○於95年5月29日偵查中供稱：「伊於91年5月30日在桃園信用合作社帳戶內提領現金30萬元，再自新竹企銀中山分行帳戶內提領現金180萬元，加上家中原有的10萬元現金，共計220萬元，直接匯入被告乙○○帳戶內。
除了前開220萬元外，伊陸續借被告丙○○約300多萬元」等語（臺灣桃園地方法院檢察署94年度交查字第922號卷第35-36頁）；95年10月11日檢察官訊問時供陳：「本案房地有貸款270萬元，而伊已於95年9月1日將本案房地出售，並清償貸款。當時本案房地的市價約700萬元，而被告丙○○向伊借220萬元後，又陸續向伊借錢，總共是約350萬元，伊又承受貸款270萬元」等情（前揭95年度偵字第15773號卷第30頁）；於96年1月18日檢察官訊問時供陳：「伊有借錢給被告乙○○、丙○○，有於91年5月30日匯款220萬元至被告乙○○帳戶，但沒有簽借據或本票，之後被告乙○○又陸續向伊借錢，迄至93年止又借了100多萬，每次都是30、50萬元，共借4、5次，伊都是在新竹企銀、土地銀行領現金，有時伊拿去被告乙○○住處，有時被告乙○○到伊住處拿，此部分借款也沒有簽借據、本票。本案房地是因為被告乙○○欠伊350萬元，沒有錢還伊，才將本案房地過戶給伊，當時被告乙○○說房貸270萬元給伊繳，就將本案房地過戶給伊，伊有購買本案房地之意思，因為被告乙○○欠伊350萬元，且伊還繳了270萬元的貸款，認為市價應該差不多就同意」等情（臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第3號卷第9-10頁）；在原審審理時以證人身分結證稱：被告丙○○會過戶本案房地給伊係因為被告乙○○於91年5月30日向伊借220萬元，伊直接匯款至被告乙○○帳戶內，後來又陸續借了4、5次錢，每次約25至30萬元，有1次較多係56或58萬元，共計約130萬元。伊總計共借被告乙○○350萬元，本案房地之過戶即為了清償前開債務，且早於93年底就開始洽談，伊本來想讓被告乙○○自己賣房子，伊可以拿現金，但賣不出去，所以才將本案房地移轉給伊，並將應付的價金抵償。因為伊與被告乙○○係姐弟關係，所以當時借款時，沒有約定利息，也沒有書立借據、本票等語（原審卷㈠第66-
68、72-73頁）。而被告丁○○確有於91年5月30日自其所開立之桃園市信用合作社帳戶（帳號：0000000000-0號）提領現金30萬元，同日在其所開立之新竹國際商業銀行帳戶（帳號：0000000000000號）提領180萬元，再將220萬元匯款至被告乙○○開立合作金庫南桃園分行帳戶內（帳號：0000000000000號），此有被告丁○○桃園市信用合作社活期儲蓄存款存摺影本1份、新竹國際商業銀行三民分行95年6月23日竹商銀三民字第09500451號函及函附相關提領、匯款資料1份附卷（臺灣桃園地方法院檢察署94年度交查字第922號卷第39、42-46頁）可憑；另被告丁○○所提出之其開立之新竹國際商業銀行帳戶（帳號：00000000000號）於92年3月27日、92年6月13日、92年8月28日、92年9月25日分別有現金提領562,000元、20,000元、200,000元、60,000元之交易紀錄，其土地銀行南桃園分行帳戶（帳號：000000000000號）於93年12月28日亦有現金提領250,000元之交易紀錄，此亦有被告丁○○上開2帳戶之存摺影本在卷可參（臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第3號卷第21-26頁），足見被告丁○○前開所辯，要非憑空杜撰之詞。又被告丙○○於96年1月18日檢察官訊問時亦供陳：「因為伊與被告乙○○向被告丁○○借錢，大部分都是被告乙○○向被告丁○○開口的，91年5月30日伊有叫被告乙○○向被告丁○○借230萬元，被告丁○○託被告甲○○○去匯錢，伊忘記匯入何人帳戶，之後伊又陸續叫被告乙○○向被告丁○○借了100多萬，直到本案房地過戶前，一次都是5、10萬元，伊沒有被告跟丁○○說何時還錢，也沒有開立借據或支票給被告丁○○。因為伊欠告訴人庚○○比較多錢，本來要將不動產過戶給告訴人庚○○，但告訴人庚○○不接受，而本案房地比較不值錢，才過戶給被告丁○○。過戶給被告丁○○時，有約定銀行貸款270萬元由被告丁○○繳，並抵銷積欠被告丁○○的300多萬元，本案房地前曾經仲介向伊出價500多萬，因為丁○○與乙○○係姐弟，伊想如果房屋出售有賺，就給丁○○。而不動產買賣契約上寫的價格是公告現值，實際上約定價格是600多萬元」等情（臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第3號卷第10-11頁），雖被告丁○○、丙○○對於每次借款金額之供述略有出入，惟人之記憶有限，而被告丁○○、丙○○間之借貸關係並非單一，衡諸常情，除非每次借貸均有記錄，並依據記錄資料陳述，否則實難期雙方對於各次借貸數額為完全一致之陳述，要難僅因被告丁○○、丙○○此部分供述並不完全一致，即推論被告丁○○與被告乙○○、丙○○間並無借貸關係。再者，被告丁○○係被告乙○○之親姐姐，以被告丁○○、乙○○、丙○○間之情誼，此種親屬間之借貸未立有借據、本票或其他擔保尚屬合理，並未悖離一般社會常情，自不能執此即斷言借貸關係不實。
２、再者，本案房地尚未作價出售被告丁○○之前，被告乙○○、丙○○已以之為擔保，向桃園縣桃園市農會借款，並設定600萬元之最高限額抵押權，迄至94年8月29日尚有273萬1377元之本息尚未清償，而被告丁○○以買賣為原因承受本案房地後，復仍以本案房地為擔保，向桃園縣桃園市農會借款270萬元，而設定351萬元之最高限額抵押權，此有本案房地土地及建物登記簿謄本、異動索引、借據、放款戶內容查詢、抵押權塗銷同意書及桃園市農會95年10月19日桃農信字第4146號函附之放款交易明細查詢等件附卷（前揭95年度偵字第15773號卷第32-40、42-43頁；94年度交查字第922號卷第40頁）可考，依前開放款交易查詢所示，被告丁○○自被告丙○○處購得本案房地後，每月需繳納2萬6千餘元之本息，且由被告丁○○提出之桃園縣桃園市農會帳戶（帳號：00000-0-0號）存摺可知，前開本息係直接自被告丁○○上開帳戶自動轉帳繳納（原審卷㈠第205-206頁），則計算至被告丁○○出售本案房地時，被告丁○○合計已繳納21萬0,335元之本息，被告丙○○若與被告丁○○通謀虛偽而為本案房地之所有權移轉行為，反而令被告丁○○需額外負擔此部分債務，衡情被告丁○○亦無願意接受之理。再者，依本院前開認定，被告乙○○、丙○○於93年間即已開始以移轉名下不動產之方式清償債務，所不同者，僅被告丁○○及其他債權人同意以此種方式收回債權，而告訴人庚○○本於其本身之考量不願接受而已，尤難因被告丁○○與被告乙○○、丙○○間有親屬關係，即認其等所為之所有權移轉行為係屬虛偽。
３、至告訴代理人雖謂被告丁○○於買受本案房地後，復將本案房地出售，而被告丁○○既非無資力之人，何以將本案房地出售，亦可證明被告丙○○、丁○○係為避免本案房地遭告訴人庚○○聲請拍賣，始先行以虛偽買賣之方式將本案房地移轉登記為被告丁○○所有云云。然證人即向被告丁○○購買本案房地之辛○○在原審審理時結證稱：「伊與被告等4人都是鄰居，95年間伊在本案房地外貼有出售之廣告，即直接依廣告電話找被告丁○○洽談，因伊與被告乙○○、丙○○夫妻較熟，所以曾經拜託被告乙○○去跟被告丁○○講一下，可否價格算便宜一點，被告乙○○只說如果有遇到被告丁○○會幫伊說說看，後來價格談妥為700萬元，由伊委請的代書去辦理過戶手續，伊係以臺北國際商業銀行之支票支付價金，支票亦係當面交給被告丁○○，本案房地購買之後，係伊自己要住，伊的戶籍目前也設在該處，伊並不知道本案房地原來係被告丙○○所有，伊並未就本案房地的市價去做調查，因伊覺得本案房地以700萬元的價格購買，伊可以接受才購買」等語（原審卷㈡第36-39頁）明確，並有桃園縣桃園地政事務所98年4月6日桃地資第0000000000號函附之本案房地以買賣為原因移轉登記予證人辛○○之登記資料影本1份在卷（原審卷㈡第2-20頁）可稽，而證人辛○○所支付之本案房地價金700萬元，亦確存入被告丁○○開立之桃園縣桃園市農會帳戶（帳號：00000-0-0號）內，並於95年9月14日清償本案房地之貸款本息255萬0,983元，至於其他本案房地價金之流向，檢察官固質疑或有回流至被告丙○○、乙○○之可能，而再行請求調查此部分資金流向，然本院認告訴人庚○○取得執行名義後，向原法院執行處聲請對被告乙○○、丙○○名下之不動產強制執行，因而查封被告乙○○、丙○○所有坐落於桃園縣桃園市○○段之16筆土地及其上9筆建號之房屋，另囑託臺灣臺中地方法院強制執行被告丙○○所有坐落臺中市○區○村段之土地1筆及其上9筆建號之房屋，此有原法院執行處囑託查封登記函、臺灣臺中地方法院囑託查詢登記書影本附卷可憑（前揭94年度交查字第922號卷第16-24頁），足見被告乙○○、丙○○之財產在遭告訴人庚○○強制執行前，除本案房地外，尚有數量非少之不動產，被告丙○○倘有心以移轉所有權之方式隱匿財產，實無可能置其他眾多、價值亦較高之不動產不顧，僅就本案房地與被告丁○○通謀而為虛偽之所有權移轉行為，故本院認檢察官前開聲請，已無調查之必要，併此說明。
（三）綜前各情，被告丙○○、丁○○上開所辯，自足採信。本件被告丙○○與被告丁○○間既有借貸關係，則被告丙○○為清償債務，將本案房地作價由被告丁○○買受，雙方間自有移轉所有權之真意，故其等據以向地政機關為所有權移轉之聲請，要無何使公務員登載不實之犯意，至為明灼。
七、檢察官上訴意旨略以：「（一）就被告乙○○、丙○○及甲○○○被訴行使使公務員登載不實文書罪嫌部分：⒈若被告乙○○、丙○○及甲○○○3人間確實存有債權債務關係，則3人對於每月借貸之金額所述應一致，縱有差距，亦不應超過可得容許之範圍，否則無法計算債務多寡，致無法計算債務人乙○○及丙○○應開立多少數額之本票或移轉多少價值之不動產予債權人甲○○○用以抵債，然被告甲○○○於95年6月14日偵訊時供稱：自92年初起，每月借乙○○新臺幣（下同）20萬至30萬元，共計出借1100萬元云云；惟被告乙○○於同日接受訊問時卻供稱：甲○○○約自91年底開始，每月出借30萬元至40萬元予其，總金額共計1100萬元云云，2人對於借貸款項之供述，除總金額相符外，其餘就開始借款之時間及每月借款金額所述均不一。嗣後被告甲○○○於96年5月17日偵訊時，一改自己先前之供述而供稱：其自92年1月開始，每月借30萬、50萬元予乙○○及丙○○，金額共計1060萬元云云，顯然係為附和被告乙○○前次偵訊時之供詞。更有甚者，被告乙○○於法院審理時，亦翻異前詞改供稱：其每月向甲○○○借款20萬元至30萬元云云，而被告甲○○○於知悉被告乙○○更改供詞後，於被告乙○○以證人身分接受詰問後之次一庭期，再以證人身分改證稱：乙○○、丙○○每月均由其借款，金額最少10萬元，最多40萬元，一般均為20、30萬元云云。由被告乙○○、甲○○○歷次供述可知，被告在發現同案被告之供詞與其所述不符時，即在次一庭期各自更改其供詞已符合同案被告先前之供述，導致被告個人之陳述前後不一，亦與同案被告之供詞互不相符，若謂此等差異係因時間因素致個人記憶錯誤，然此等差距仍不應超過可得容許之範圍，惟由上所述可知，被告間供詞差距過大，顯非記憶錯誤所造成，更何況，由被告甲○○○所有之新竹國際商業銀行中山分行及土地銀行南桃園分行之帳戶資料顯示，被告甲○○○每月約自該帳戶提款15萬元至35萬元不等之現金，亦與被告甲○○○與乙○○所辯稱借款之金額不符，故被告供稱彼等閒有借貸關係乙節是否屬實，顯有疑義。⒉其次，被告乙○○於95年6月14日偵訊時供稱：借款期間，曾將一間房屋過戶予被告甲○○○用以抵償
300萬元之債務云云，惟被告甲○○○卻於審理時以證人身分證稱：乙○○、丙○○於93年間過戶予其之房屋，係抵償
370萬元之債務云云，對於究以該房屋抵償多少金額之債務，2人所述有高達70萬元之差距，顯然被告間根本不清楚債務之金額，若謂此係因被告甲○○○與乙○○係姊弟關係，故並未如一般借貸關係中錙銖必較債務之金額，然由被告甲○○○嗣後仍持被告乙○○、丙○○簽立之本票向法院聲請本票裁定，並持以參與分配之情形而言，顯見被告甲○○○並非以無償借貸之意借款予被告乙○○、丙○○，仍有收取債權之計算，則被告乙○○、丙○○對於以該房屋抵償多少金額債務之供述，顯然已逾越一般容許之差距範圍，益徵被告等辯稱彼等閒有債權債務關係存在等情，並非實在。（二）就被告丙○○及丁○○被訴行使使公務員登載不實文書罪嫌部分：⒈被告丙○○、丁○○亦以彼等間存有債權債務關係，始為房地之買賣等情茲為抗辯。然查：姑不論被告丁○○於91年5月30日匯入被告乙○○帳戶內之220萬元，究為彼等間單純之借貸或其他事業投資，然對於被告丁○○供稱在出借220萬元後，被告丙○○又陸續向其借款，金額共計約350萬元部分（亦即扣除前開匯款之220萬元外，被告丁○○另出借約150萬元予被告丙○○），被告丁○○先於95年5月29日偵訊時供稱：其於91年5月30日匯款220萬元至被告乙○○之帳戶內，除該筆款項外，其陸續借丙○○約300多萬元云云（前揭94年度交查字第922號卷第35-36頁），惟卻於96年1月18日約察官訊問時改稱：其陸續借乙○○100多萬元，每次均為30萬元、50萬元，其借4、5次，其均係借款予乙○○，未借給丙○○云云（前揭96年度偵續字第3號卷第9頁），其對於究竟借款之對象為何人，前後所述已有不一，更何況其對於每月借款金額之供詞，與同日接受訊問之被告丙○○供稱：每次借款之金額為5萬元、10萬元云云亦不相符，且該日被告丙○○尚供稱：具與乙○○均有向丁○○借款，惟均為乙○○向丁○○開口借款云云，亦核與被告乙○○於審理時以證人身分證稱：每次向丁○○借款之金額其不清楚，係丙○○較清楚云云不符，則若被告丙○○與丁○○間確實有債權債務關係存在，何以彼等閒對於借款之對象、每月借款之金額所述均不一，彼等辯解顯然可疑。⒉再者，被告丁○○對於每月借款金額及總共借款次數所為之供述，不僅與證人即被告乙○○、丙○○之子己○○於審理時證稱：（問：你前述你父親交給你去繳銀行的利息，大部分都係跟親戚借的，係向哪些親戚借？）我自己本人就曾經經過我父親的告知，叫我直接去跟被告甲○○○、丁○○借錢，我再去銀行繳。（問：是否有印象去跟被告甲○○○、丁○○借過幾次錢，各借多少錢？）二個人我都不只去過一次，每次都會借5到15萬元，印象中跟被告甲○○○拿較多次，錢也係借5到15萬元云云不相符，且倘若被告丁○○所述屬實，被告丁○○既僅借款4、5次，而證人己○○至被告丁○○住處取款次數亦超過l次，則被告丁○○理應對證人己○○至其住處取款一事有所印象，然被告丁○○卻於96年1月18日檢察官訊問時供稱：款項有時係其拿至被告乙○○住處，有時係被告乙○○至其住處拿取云云，對於證人己○○亦曾至其住處取款一事均隻字未提，可見根本無借款一事，否則證人己○○與被告丁○○之說詞何以有如大之差距。足見被告所述不僅不實在，且證人己○○之證詞，亦不足以作為有利於被告丁○○、丙○○認定之依據。⒊又按被告丁○○所述，被告丙○○總共向其借款350萬元，且在被告丙○○出售桃園縣桃園市○○段○○○○號、中平段1199地號及其上建號192
7、1928號建物予其後，尚承受270萬元之貸款，則被告丙○○以價值相當於620萬元之不動產移轉予被告丁○○即可，惟由被告丁○○於95年10月11日檢察官訊問時供稱：其已於95年9月1日將上開房地出售，當時市價約700萬元等語可知，兩者已有80萬元之差距，姑且不論被告丁○○於94年9月12日承受上開不動產後至95年9月1日將之出售之l年期間內，該不動產究係增值或貶值，惟此差距已顯然超過合理之容許範圍，益徵被告丙○○顯然非以清償借款之意而移轉上開不動產予被告丁○○，而係為避免該房地遭強制執行之意至為明顯。⒋原審另以被告丁○○自被告丙○○處買受前揭不動產後，每月尚須繳納2萬6千餘元之本息，而認被告丙○○與丁○○間並無通謀虛偽移轉該房地之動機。惟被告丙○○與丁○○間既無350萬元債權債務關係存在，已如前述，則被告丁○○若憚於額外負擔該房地之本息債務，大可於購買該不動產後再將之出售，而被告丁○○繳付利息多月後始出售該不動產，或另有其他考量，然並無法以被告嗣後之行為，評斷彼等於買賣該不動產當時並無逃避強制執行之意。原審未審酌被告各自供詞間多所齟齬，且已超過可得容許之範圍，遽認被告之辯解可採而認被告4人均無罪，顯然有認定事實及證據取捨上之違誤」云云。
經查：
㈠被告甲○○○於偵查中先稱係每月出借20萬元至30萬元，後
又係每月出借30萬元、50萬元，而被告乙○○先稱每月向被告甲○○○借30萬元至40萬元，繼續每月向被告甲○○○借20萬元至30萬元，嗣又稱每月最少借10萬元，最多40萬元，一般均為20萬元、30萬元，二者前後陳述，互不相符，亦與被告甲○○○所有新竹國際商業銀行中山分行及土地銀行南桃園分行之帳戶被告甲○○○每月自該銀行帳戶提領15萬元至35萬元之情形不同，惟被告乙○○所述前揭借款之目的、方式、總金額並無明顯差異，而上述每月借貸金額有不一致之處，乃因被告甲○○○與乙○○誼屬親姊弟，借貸金額時，並未提供任何擔保，亦未於借貸時出具借據或立帳存證，而於累積金額始會帳並簽發本票，則被告乙○○、甲○○○就每月借貸金額，祇能僅憑記憶陳述，彼等2人所述或有差異，惟借貸總金額並無二致，自難僅憑上開差異，遽認彼等
2人並無實際債權、債務存在。再者被告乙○○曾稱其曾將一房屋過戶予被告甲○○○以抵償300多萬元債務（前揭95年度交查字第45號卷第30頁），而被告甲○○○證以係抵償
370萬元之債務（原審卷㈠第59頁），其間固有差異，惟尚不致差異至70萬元，且因彼2人借貸均未立帳，應訊時均未持資料比對，上開差異，尚屬合理範圍，自難以此陳述之部分瑕疵，遽論彼等間之債權、債務為虛偽。
㈡被告丁○○於偵訊中，先稱陸續借被告乙○○之妻即被告丙
○○300多萬，後又稱未借款給被告丙○○等語，惟被告丙○○於同日偵訊中陳稱：「…91年5月30日我有向丁○○借
230萬元…之後我又陸續叫乙○○向丁○○借錢，陸續又借了100多萬元…」（前揭96年度偵續字第3號卷第10頁），足見出面借款人係被告乙○○，並非被告丙○○，則被告丁○○陳稱未借款予被告丙○○，尚無不符與可疑之處。再者，被告丁○○於96年1月18日偵訊時並未陳稱證人己○○曾至其家取得借款，惟此乃因檢察官係訊問是否有借錢予被告丙○○，則被告丁○○並未陳稱證人己○○曾至其家取款，核屬針對問題回答，自不得執此謂其陳述與證人己○○證述情節不符，遽入被告丁○○於罪。又被告丙○○將其上開房屋作價700萬元過戶予被告丁○○以抵償350萬元債務加上貸款
270萬元，二者價格有80萬元之價差，此乃被告丙○○預計該屋升值空間，並以之減少其債務負擔，依契約自由原則，並無不可，亦為事理之常，尚難以此遽論此差價已逾合理容許範圍，進而以損害債權，使公務員登載不實罪相繩。末者，被告丁○○與被告乙○○、丙○○間有上述債權債務關係，已見前述，衡酌被告丁○○承受本案房地後，仍負擔本金最高限額351萬元之抵押債務，且按月須繳納2萬6千餘元之貸款債務，被告丁○○並非在極為有利下，承受該房地，益見其與被告乙○○、丙○○間確有上開債權債務關係，祇因彼此間有親戚關係，始願接受此條件之清償方式。至於被告丁○○事後出售本案房、地予第三人，乃其於承受該房、地後，衡酌其本身償付貸款能力後，所為之處分行為，既無礙於其與被告乙○○、丙○○有上開債權債務存在之認定，復與其等彼此間是否有通謀虛偽移轉該房地無關，自得執被告丁○○嗣後出售本案房、地予第三人，遽認被告丁○○自始無繳付貸款本息之意，從而推論其自始即有使公務員登載不實之犯意。要之，檢察官上訴意旨，洵屬無據，尚非可取。
八、綜合以上各節以析，被告乙○○、丙○○既分別與被告甲○○○、丁○○間存有借貸關係，且亦查無證據證明被告乙○○、丙○○、甲○○○有毀損債權之故意，則被告乙○○、丙○○、甲○○○尚無由構成毀損債權及行使使公務員登載不實文書罪，被告丁○○亦難以行使使公務員登載不實文書罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告4人確有公訴人所指之前揭犯行，均不能證明被告4人犯罪。
九、原審認被告4人均屬犯罪不能證明，均為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
十、被告游陳彩花、丁○○辯護人聲請傳訊告訴人到庭證明被告丙○○向其借錢，有無寫收據等情，因本案事證已臻明確，上開聲請復與本案待證事實無必要關聯，即核無必要，應併予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國98年9月22日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國98年9月22日