裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3110號刑事判決
裁判日期：民國96年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3110號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人范晉魁律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2793號，中華民國96年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17241號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓禁藥部分撤銷。
甲○○明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。扣案之吸食器壹個沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第1114號判處有期徒刑4月，於民國95年5月26日易科罰金執行完畢。猶不知悛悔，其明知甲基安非他命類藥品係經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，亦為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得持有及轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命（起訴書誤為安非他命）之犯意，於95年7月13日下午5時許，在其臺北縣板橋市○○路○段○○○號3樓住處，將甲基安非他命少許置於其所有之吸食器內，交由女友 朱汭樺 施用之方式，無償轉讓甲基安非他命予朱汭樺施用1次（朱汭樺施用毒品犯行，另由臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第1574號裁定執行觀察、勒戒）。嗣於同日下午8時許，為警在上址查獲，並扣得上開吸食器1個。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即轉讓禁藥部分）：
一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人朱汭樺證述之情節相符，而朱汭樺為警查獲後所採之尿液經檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月2日濫用藥物尿液檢驗報告書可稽（見偵查卷第57頁），復有扣案之吸食器1個可資佐證。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按安非他命、甲基安非他命固同屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命目前國內濫用最為嚴重。而施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43%服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20%經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2%經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」所載）。而施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可參。是尿液經檢驗出甲基安非他命陽性，係施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。則由本件朱汭樺尿液經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，且被告為警查獲時自承經其及朱汭樺施用（朱汭樺施用部分，即係本件被告轉讓朱汭樺置於吸食器內施用上情）所剩餘之結晶物6包，經檢驗結果含甲基安非他命成分，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月1日濫用藥物檢驗報告書可稽（見偵查卷第54頁），足以認定被告係轉讓甲基安非他命，而非安非他命。是公訴人就此部分記載為安非他命，應予更正。
三、查第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金（嗣此條項未再修正），與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決參照）。被告被查獲時供施用之第二級毒品甲基安非他命6包總毛重計1.69公克，未達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品在10公克以上之規定，又本件轉讓之毒品僅係由被告將裝入吸食器內之甲基安非他命交予證人朱汭樺施用，亦無證據足以證明轉讓之毒品已達上揭標準，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本件關於轉讓上開安非他命類部分，自應適用藥事法論處。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。檢察官認係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第1114號判處有期徒刑4月，於95年5月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
五、原審認被告此部分所犯罪證明確，予以論罪科刑，固無不當，惟被告犯罪於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之減刑條件，原審未及斟酌，尚有未當。被告上訴，請求從輕量刑，惟原審已就量刑事由妥為斟酌，並無過重之情形，被告所提上訴並無理由，然原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告施用毒品之前科，將毒品轉讓予他人，所為犯罪已足擴散毒品增加施用毒品人口，及所生受讓人個人及社會之危害及其犯罪動機、手段、目的、轉讓數量不多，犯後已經坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法予以減刑。
六、至扣案之吸食器1個，係供轉讓禁藥所用之物，為被告所有，業據其供承在卷（見原審卷第127頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。另扣案之第二級毒品甲基安非他命6包總毛重計1.69公克（淨重0.73公克），係轉讓事實發生後為警查扣之毒品，而電子磅秤、分裝袋76個等物，均非供被告轉讓禁藥所用之物，與被告轉讓禁藥之犯罪無涉，且已於被告施用毒品案件中宣告沒收銷燬或沒收之，此有臺灣板橋地方法院95年度簡字第5816號判決可憑按（見原審卷第134至136頁），是均毋庸為沒收銷燬或沒收之諭知。
貳、免訴部分（即意圖販賣而持有第二級毒品部分）：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○明知安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖販賣而持有之犯意，於95年7月13日下午3時許，在臺北市萬華區西門町某處，以新臺幣（下同）5400元之代價，向姓名年籍不詳綽號「 阿林 」之成年男子，販入第二級毒品安非他命6包而持有之（毛重共計1.69公克，淨重0.73公克）。嗣甲○○尚未及售出，即於同日下午8時許，為警在上址住處查獲，並扣得安非他命6包、電子磅秤1臺、吸食器1組、分裝袋76個等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。
三、訊據被告堅決否認涉有何意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其未販賣甲基安非他命，扣案之甲基安非他命，係其購買供自身施用，除少許置於吸食器無償提供女友朱汭樺施用外，未曾用以販賣，亦無販賣之意等語。
四、經查：
（一）被告雖曾於警詢時供稱：「我本來想說以1包賣新臺幣1千元，但是也不知道怎麼賣，也還沒有找到對象要賣，所以還沒有賣，是我買來時候就已經分裝好了」「（你為何要預備販售安非他命？）因為我最近生活開銷大，又要還之前的債款，我聽說賣安非他命利潤很好，所以想要賺一些錢來還債款」「是我於95年7月13日下午大約3點多左右，在臺北市西門町附近向一位綽號『阿林』的朋友購買的，當時我告訴他我想要賣安非他命，所以他連同安非他命和分裝袋一起給我的」（見偵查卷第8至10頁）；偵查中經詢以：「你在警訊供稱：因生活開銷大，又想還債（易科罰金積欠的錢），聽說賣安非他命利潤很好，才想賺一些錢還債，但是還沒有賣就被警方查獲，所言是否實在？」答稱：「是」，並稱：「因為朋友『阿林』急需用錢，叫我跟他買。我跟他買1包新臺幣5400元，回來之後發現已分裝6小包，後來我在電話中問他為何要分裝？他說『你之前不是想賣嗎？』我跟他說已經有工作了……」 云云 （見偵查卷第41、42頁）；證人朱汭樺亦於警詢時稱：「……甲○○告訴我說他準備來賣安非他命……」「……是他今天（95年7月13日下午）告訴我說他想要賣，但是他說不知道要賣多少錢」云云（見偵查卷第11頁反面、第12頁反面）。惟：
１被告於原審堅稱：買入毒品係為供己施用，非打算用以販
賣等情。證人朱汭樺亦於原審證述：其確不知被告要販賣安非他命等語（見原審卷第123頁）。經詳觀被告於警詢時稱：其於95年7月13日下午5時許，在其住處施用剛買回來之甲基安非他命，朱汭樺亦於該時起施用（見偵查卷第9至10頁），證人朱汭樺亦稱：於95年7月13日下午5時許，在被告住處，施用被告買來之甲基安非他命（見偵查卷第12頁反面、第49頁），而被告及朱汭樺之尿液經檢驗結果亦均有安非他命及甲基安非他命陽性反應（見偵查卷第
56、57頁），可見被告及朱汭樺於買來以後，即在住處施用該甲基安非他命；而為警查獲之6包甲基安非他命，即係被告甫買來經其及朱汭樺施用所剩餘者。則被告購買之後即行施用，並無償轉讓女友朱汭樺施用，是其於警詢及偵查所為：因為想賣而向「小林」購買之自白，即難認與事實相符。況倘係因被告缺錢而想要販賣甲基安非他命，何以被告卻係因「阿林」急需用錢，即向「阿林」購買甲基安非他命？此豈非與被告本身缺錢之情相互矛盾。是被告上開自白，尚難認為真實，證人朱汭樺前於警詢所述亦同難以證明。
２至扣案之電子磅秤，被告自警詢時即始終供稱：係早就有
的，因為害怕購買毒品時份量不足，乃以磅秤來秤重，此情合於一般施用毒品者惟恐所購買毒品份量不足之心態。而分裝袋76個，可供為施用者分裝使用，不因購買毒品時由販賣者交付或自行購置而有不同，均難以持有上揭物品之靜態呈現即推認被告有何意圖販賣甲基安非他命之意圖。且為警查扣經施用及轉讓剩餘之甲基安非他命僅毛重1.69公克、淨重0.73公克，有刑事案件證物採驗紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷足憑（見偵查卷第53、54頁），數量不多，供一般施用亦屬合理。
而上開甲基安非他命，亦經於被告施用甲基安非他命案件中，認定為供被告施用，予以沒收銷燬，有臺灣板橋地方法院95年度簡字第5816號判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽（詳見下述）。
（二）被告曾於92年3月19日上午10時3分許回溯96小時內某時分，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命，採尿後送驗查獲，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第1628號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，已於92年8月14日期滿出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官，以93年度毒偵字第1492號為不起訴處分確定；又於95年3月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第1114號判決判處有期徒刑4月確定，於95年5月26日易科罰金執行完畢；再於95年7月13日下午某時，在其位於臺北縣板橋市○○路○段○○○號3樓住處，以將甲基安非他命放置在吸食器中，在其下以火燒烤，使生煙霧，再吸其煙氣之方式施用安非他命1次，嗣於95年7月13日下午8時許，為警在上址查獲，並扣得其所有之安非他命6包、吸食器1組、電子磅秤1臺及分裝袋76個等物，並經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第5816號判決判處有期徒刑6月，於95年11月20日確定（即與本件同時查獲），足見被告確有施用第二級毒品甲基安非他命，有上揭判決、本院被告前案紀錄表足參。而被告本件購買第二級毒品甲基安非他命，並無證據證明係基於販賣之意圖而持有或販入。此外，復查無其他證據足資證明有何公訴人起訴之意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。
五、按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。被告上揭犯罪，應僅係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，而該部分持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，已為其前開施用第二級毒品甲基安非他命犯行所吸收，而為臺灣板橋地方法院95年度簡字第5816號判決確定判決效力所及。則同一案件既已經上開判決確定，本件自應為免訴之諭知。
六、原審就此部分依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認並無證據證明被告意圖販賣而販入或持有甲基安非他命，此部分應為免訴之判決，經核並無不合。檢察官就此部分提起上訴，認被告警詢與偵訊時之供述，應認被告係出於充分理解與認知下所為之自白，就販入之價格、賣出之售價與營利之動機已交待清楚，證據能力與證明力俱足，此外，扣案毒品業經分裝完成，並扣得分裝器物，足徵被告之自白屬實，而分裝之器物法律亦未明定需專供營利用途之要件，始構成販買或意圖販賣而持有毒品罪云云，指摘原判決此部分不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國96年9月19日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國96年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。