臺灣高等法院96年度上易字第1547號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1547號刑事判決

裁判日期：民國96年09月19日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1547號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺北看守所執行中）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1095號，中華民國96年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第156號、第367號、第372號及併辦案號：95年度偵字第11721號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名「 邱志鋒 」）前於民國90年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於91年6月21日以90年桃簡字第1329號判處有期徒刑4月，於91年9月16日確定；再於92年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院於92年6月30日分別判處有期徒刑7月、5月，並定應執行刑為有期徒刑10月，而於92年8月25日確定；又於92年間，因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣桃園地方法院於92年7月21日以92年桃簡字第1007號判處有期徒刑2月，於92年12月1日確定，以上各罪接續執行而於94年3月17日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○猶不知悔悟：㈠先於94年4月18日下午3時30分許，由 吳世偉 （觸犯竊盜罪部分，已據原法院判處有期徒刑1年6月確定）駕駛向不詳姓名友人借來之自小客車，搭載甲○○、 陳慶虔 （通緝中，另行審結），因前往臺北縣中和市尋友未果，三人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於行經臺北縣永和市○○街○○巷○弄○○號2樓丙○○住處外停車後，先由吳世偉持上開自小客車內不詳友人所有、客觀上具有危險性，足供兇器使用之扳手1支破壞丙○○上開住處之門鎖後進入丙○○上開住處，再以手機聯絡陳慶虔進入丙○○上開住處，吳世偉與陳慶虔遂開始搜刮丙○○住處之財物，共竊得三星電腦液晶螢幕1臺、電腦主機1臺、NOKIA牌手機1支、新臺幣（下同）5100元等物（價值共約59100元），再由甲○○搬入上開自小客車內，得手後三人開車離去，前往臺北縣新莊市迴龍地區將所竊得之上開物品販售得款2萬元後，朋分花用。嗣經丙○○發現遭竊後報警處理，經警在上開丙○○住處內之電腦護目鏡上採集到陳慶虔指紋2枚，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，始查悉上情；㈡甲○○承前意圖為自己不法所有之概括犯意，於94年7月13日下午6時30分許，以不詳方法破壞門鎖之方式，進入臺北縣三重市○○街○○○巷○○號4樓乙○○住處，竊取筆記型電腦1臺、PDA1臺、MP3隨身聽1臺、4000元之中油公司油票、鑽石戒指1只、LCD螢幕1臺、數位相機1臺、手機1支等物（價值共約15萬元），得手後逃逸，嗣經乙○○報警後，經警在上開乙○○住處採集到甲○○（即邱志鋒）指紋1枚，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，始查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局、臺北縣政府警察局三重分局分別移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人陳慶虔、吳世偉於檢察官偵查時具結所為之證述（見95年度偵緝字第367號偵查卷第31頁、第32頁），被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人陳慶虔、吳世偉於偵查中之證言自具有證據能力。
(二)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即被害人丙○○、乙○○均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人丙○○、乙○○於警詢中之證言應具有證據能力。
(三)按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。
按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人即共同被告陳慶虔前於警詢中證稱：「（問：於94年4月18日16時許，在台北縣永和市○○街○○巷○弄○○號2樓，你是否有進入該址偷竊財物？有無共犯？）有的，現場和吳世偉、甲○○進入偷竊」、「（問：現場由何人提議偷竊？用何種工具進入偷竊？竊取何物？如何分贓？）由甲○○提議偷竊，用攻牙扳手破壞門鎖進入屋內偷竊財物，甲○○搬電腦主機1台、我搬電腦銀幕1個、吳世偉拿手機1支、現金新臺幣5000元，所竊取財物均由吳世偉、甲○○二人拿去變賣，我分得現金新臺幣5000元」等語（見94年偵字第16645號偵查卷第6頁至第7頁），惟其於原審審理時所在不明而傳喚不到，業經原審發布通緝，有送達證書及原審95年11月2日95年板院輔刑田科緝字第1034號通緝書等件附卷可稽，而上開陳述，係在經告知權利之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即共同被告陳慶虔於警詢及偵查中（見94年偵字第16645號偵查卷第6頁至第7頁、95年度偵緝字第367號偵查卷第31頁）、證人即共同被告吳世偉於偵查及原審審理時（見95年度偵緝字第367號偵查卷第32頁、原審卷第206頁）之證述情節相符。並據被害人丙○○、乙○○指訴失竊情節綦詳，且被害人丙○○上開住處採集取得之指紋經警送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：「送鑑編號一、二膠片上之指紋，經人工析鑑比對，與被害人丙○○等二人指紋卡之指紋不符，續將該2枚指紋輸入指紋電腦系統比對，結果發現依序與本局檔存陳慶虔指紋卡上之右食指、右中指指紋相符」，及被害人乙○○住處採集取得指紋1枚經警送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：「送鑑指紋膠片3張中，可資比對之現場指紋1枚，經輸入指紋電腦系統比對，再由人工確認結果，與本局檔存邱志鋒指紋卡之右拇指指紋相符」，有內政部警政署刑事警察局94年5月6日刑紋字第0940069671號、94年7月29日刑紋字第0940113530號鑑驗書（見94年度偵字第16645號卷第20至24頁、95年度偵字第11721號卷第10至13頁）各1件附卷可稽。而被告甲○○係於90年4月18日改名，其原名「邱志鋒」一節，亦有全戶戶籍資料查詢結果（95年度偵字第11721號卷第16頁）1件在卷可按。上開補強證據已足資擔保被告於本院審理時所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依刑事訴訟法第156條第1項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」及第2項「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」規定，本院自得依被告前述自白及各該補強證據認定被告確於前開時間涉犯2次竊盜犯行。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業經修正並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議可資參照。茲比較說明如下：
(一)刑法第56條連續犯之規定，新法已修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
(二)刑法第28條共犯之規定於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，就本件被告成立共同正犯參與樣態而言，適用新舊刑法結果並無二致，而不生新舊法比較問題。
(三)修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後之規定係排除因過失再犯者構成累犯之適用，惟就故意再犯者，修正前、後之規定就累犯之適用要件則無不同，亦不生新舊法比較問題。。
三、查扳手既可破壞門鎖，可見甚為堅硬、銳利，足以傷害人之身體，客觀上具有殺傷力，自係兇器之一種，被告甲○○夥同共犯陳慶虔、吳世偉，持該兇器破壞門鎖竊盜丙○○財物，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；又被告甲○○上開破壞門鎖進入乙○○住處竊取財物，係犯刑法第321條第1項第2款毀壞門扇竊盜罪。被告甲○○與共犯陳慶虔、吳世偉間，就上開竊取丙○○所有財物之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告甲○○上開先後二次竊盜犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，從其中所犯情節較重之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪論，並加重其刑。又公訴人起訴事實雖未敘及被告於94年7月13日竊盜被害人乙○○財物之犯行（即移送併辦之95年度偵字第11721號）惟該等事實與公訴人起訴之犯罪事實具連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。被告甲○○前於90年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於91年6月21日以90年桃簡字第1329號判處有期徒刑4月，於91年9月16日確定；再於92年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原法院於92年6月30日分別判處有期徒刑7月、5月，並定應執行刑為有期徒刑10月，而於92年8月25日確定；又於92年間因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣桃園地方法院於92年7月21日以92年桃簡字第1007號判處有期徒刑2月，於92年12月1日確定，以上各罪接續執行而於
94年3月17日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表
1件附卷可稽，其徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並遞加之。原審適用修正前刑法第56條、刑法第2條第1項、第28條、第321條第1項第2款、第3款、第4款、第47條第1項，審酌被告甲○○正值青年，竟不思上進，僅因貪慾即先後二次竊盜，其中一次又係持扳手行竊，危害社會治安非輕，且犯後猶否認犯行，態度甚差，顯無悔意等一切情狀，量處有期徒刑2年。並說明被告甲○○與共犯陳慶虔、吳世偉持以行竊之扳手，係吳世偉向其借得之上開自用小客車之友人所有，並非被告或其他共犯所有，已據被告吳世偉供明在卷，而不予宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨略以：其第一次竊盜僅係幫忙搬運，請求從輕量刑云云，惟被告既與共犯陳慶虔、吳世偉有竊盜之犯意聯絡，事後亦分得款項，雖其僅負責搬運竊得之物品，仍屬參與分擔實施犯罪構成要件之共同正犯，尚難以其分工之不同，及分配款項之多寡，而異其刑責。況刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已審酌被告犯罪之各種情狀，而在法定刑範圍量處，即難指有量刑過重之失衡，是被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國96年9月19日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國96年9月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。