臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第111號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第111號刑事判決

裁判日期：民國91年02月21日

裁判案由：電子遊藝場業管理條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第一一一號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡清河右上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度易字第九０七號中華民國九十年十二月十一日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第六０八九號，經原審改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○未依電子遊戲場業管理條例之規定向主管機關嘉義市政府辦理營利事業登記證，竟即自民國（下同）九十年九月三日起，在如附表所示等地之公共場所，設置電子遊戲機金蘋果十二台，供不特定之消費者娛樂，而違法經營電子遊戲場業。嗣於九十年九月十日二十二時二十分許，適有顧客 汪振國 、 童茂盛 正在嘉義市○○路大同夜市把玩前開金蘋果電子遊戲機，而為警當場查獲電子遊戲機金蘋果十二台。
二、案經嘉義市政府移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，臺灣嘉義地方法院認有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四款但書情形，改依通常程序審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦白承認未依電子遊戲場業管理條例之規定向主管機關辦理營利事業登記，且於右揭時地擺設金蘋果電子遊戲機共十二台供不特定人把玩，確有經營電子遊戲場業等事實不諱，惟矢口否認有何犯行，辯稱：我有繳稅，我只是擺夜市，根本不必辦理營利事業登記；而且電子遊戲場業管理條例之規範對象是在建築物內經營者為限，不包括夜市擺攤；我曾向嘉義市政府申請核發營利事業登記證被拒，並非故意違法，況且有法院判決在夜市擺放電玩遊戲機並不違法云云。經查：
（一）被告甲○○坦白承認未依電子遊戲場業管理條例第十一條向縣市政府申請獲得「營利事業登記證」及「營業級別證」，亦未辦理相關「營業級別、機具類別、營業場所管理人、營業場所之地址」等事項登記，即於右揭時地擺設金蘋果電子遊戲機共十二台供不特定人把玩等情；復有嘉義市政府九十年三月二十八日九十府建商字第二五一九五號拒絕發給營利事業登記證之公函影本附本院卷可資佐證，又核與證人即當日查獲被告之警員 彭永仁 於原審調查時證稱：「我到現場時被告擺了十二台電子遊戲機：：」（原審卷第十三頁），以及警員蔡嘉和於原審審理時證稱：「（金蘋果有幾臺？）十二台：：」（原審卷第三十六頁）相符，且有照片二紙附卷可參，足佐被告前開自白與事實相符。
（二）復按電子遊戲場業管理條例之立法目的，在於維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康（該條例第一條第一項規定參照），因此該條例對於電子遊戲場業設有普通級及限制級之營業分級之規定，且其營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上（該條例第十一條、第九條規定），且營業場所必須符合消防法令、建築法令、都市計畫分區管制等規定（該條例第八條）；且經營者亦有資格限制，如曾犯組織犯罪防制條例等罪，經有罪確定判決者，或經依檢肅流氓條例裁處感訓處分確定者，均不得充任電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人（該條例第十二條），此均係詳細規範電子遊戲場之主客觀條件之特殊規定。
（三）立法者為達成嚴密控管電子遊戲場之主客觀環境，特於第十條第一項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記。其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款（即土地使用分區規定）及第二款（即建築法令規定）規定之證明文件。」，並於第十一條第一項規定「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄巿、縣（巿）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。」。凡此種種均藉由行政登記管制手段，嚴格把關電子遊戲場業實際經營情形，俾能與登記管理情形相符。目的在避免未登記之電玩場所成為行政控管之死角，流為犯罪溫床，影響青少年身心發展。故而同條例第十五條明定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，乃是明確之禁止規定，網羅一切未依該條例辦理登記之業者，當然包括夜市擺攤者。故而電子遊戲場業管理條例並無法律漏洞，更無上訴意旨所稱「違反罪刑法定原則」之疑問。
（四）同條例第三條明定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，亦即只須設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂以營利者，即為該條例所謂之經營電子遊戲場業，並未限定設置之處所，亦未限定須「專營」電子遊戲場業，即便於夜市、檳榔攤、便利商店、或於原本所營事業外，設置電子遊戲機供不特定人遊藝而兼營電子遊戲場業，均無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，此再參酌同條例第十六條「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」之規定，益足徵之，否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」之經營方式為之，此將與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違，而無法達成前述之立法目的。
（五）至於商業登記法第四條指出小規模商業及攤販，得免辦商業登記，乃是考量攤販通常無固定處所，且小額交易無從核定實際營業額課稅，若實際上辦理登記反而有管理困難，故而免予辦理商業登記。但經營電子遊戲場業，若不遵照分級管理，可能影響青少年身心正常發展，反而成為犯罪溫床，因而實際上有嚴密行政管理必要。但夜市擺攤之電玩型態，居無定所，政府機關不能查核是否符合分級管制、是否距離學校五十公尺以上，更不能確保是否符合消防法令，反而成為管理上一大弊端。上訴意旨指稱因為「商業登記法第四條豁免登記」，因而主張可不受電子遊戲場業管理條例規範云云，無異使該條例大開方便之門；對於戰戰兢兢遵守該條例之合法業者而言，尤失公平。既然目前商業登記法不允許夜市擺攤之電玩業申請登記，夜市擺攤電玩業者即應停止營業，別無他法。縱然此種規定對於攤販業者之營業權利不免有所限制，但為了達成「維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康」（該條例第一條第一項規定參照）更大公益目的，此種限制有其必要，且符合「比例原則」。
（六）至於被告曾於九十年二月間，向嘉義市稅捐稽徵處申請登記營利事業統一編號00000000號「順發流動電玩攤」，並核定九十年九月、十月各新台幣一千五百元娛樂稅（原審卷第三十頁以下），乃係基於娛樂稅法履行納稅義務，但此並不表示被告已經遵照電子遊戲場業管理條例所定程序完成設立程序，更不能確保被告已遵照分級營業制度、亦不能確保遊藝場地址是否遠離學校五十公尺以上。因此，雖然被告曾向稅捐處繳納二個月娛樂稅，並不能謂已經由法定程序設立。
（七）被告之夫 黃鴻泉 在原審訊問中坦承並無看過相關之規範，之前亦未曾向嘉義市政府申請登記（原審卷第三十七頁），衡諸常情，一般人於法律觀念不解時，應係找尋法律規定，有不理解時才去尋找相關判決，況被告所提出之臺灣臺中地方法院八十九年度易字第二六０八號判決經檢察官提起上訴，亦經臺灣高等法院臺中分院於八十九年十二月二十日撤銷原判改判有罪確定，此有臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第二五七０號判決附卷可佐，被告稱其乃見一審判處無罪，未深究該判決結果為何，顯難採信。（至於被告本院提出九十年九月十九日臺灣高等法院九十年度上易字第二九五七號判決無罪之案例，該院九十年十月十八日又判決有罪在案）。
（八）綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告甲○○未依電子遊戲場業管理條例之規定向主管機關辦理營利事業登記，即擅自在如附表所示夜市擺設前開電子遊戲機金蘋果十二台，供不特定之人把玩，顯然違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，事證明確，犯行已可認定。
二、核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條論處。被告自九十年九月三日起至九十年九月十日二十二時二十分許被查獲止，先後未辦理營利事業登記即於附表所示之處經營電子遊戲場業，核其犯罪性質，應為繼續犯，僅成立一電子遊戲場業管理條例第二十二條罪。
三、原審以被告 葉林月麗 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定依該條例第二十二條論處，係以未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業為要件，亦即該條例係處罰其「未經登記即行營業之行為」，本案電子遊戲機（金蘋果十二台）並非專供該行為犯罪所用之物，且衡之目前實務（參見臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第二五七０號、臺灣高等法院九十年度上易字第二九五七號判決）上均未沒收，加以顧念被告之損失，不宜併宣告沒收。原審認該電子遊戲機十台為供被告犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，尚有未洽。（二）原判決對被告自九十年九月三日起至九十年九月十日二十二時二十分許被查獲止，先後未辦理營利事業登記即於附表所示之處經營電子遊戲場業之犯罪性質，究係連續犯或繼續犯，未加論述，亦稍有缺失。被告上訴意旨執此指摘原判決併宣告沒收為不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審被告所陳列機台時間不長，情節尚輕，及其犯罪動機、手段、素行，並姑念其為圖生計而有本件犯行，犯後坦承大部犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十一年二月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十一年二月二十二日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第二十二條：違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒
刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────┬────────────────┐│編號│星期│地點│├───┼──────┼────────────────┤│一│星期二│嘉義市○○路家樂福夜市│├───┼──────┼────────────────┤│二│星期五│嘉義市○○路夜市│├───┼──────┼────────────────┤│三│星期六│嘉義市○○路夜市│├───┼──────┼────────────────┤│四│星期日│嘉義市○○路家樂福夜市│└───┴──────┴────────────────┘