裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第120號刑事判決
裁判日期：民國91年02月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一二О號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴緝字第一二二號中華民國九十年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第一八二三號；併辦案號：九十年度毒偵字第四四二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十五年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年六月，嗣經本院駁回上訴確定，於八十九年三月九日假釋期滿，假釋未經撤銷而執行完畢。於八十八年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十二日，以八十八年度毒偵字第九六八號為不起訴處分確定在案；又於八十九年間，再度因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，並經該院高雄簡易庭以八十九年度雄簡字第八四０號判處有期徒刑六月在案。猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年二月二十六日起至同年九月二十四日止，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號、高雄市○○區○○路○○○巷口等地點，連續以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十年二月二十六日、三月十九日至臺灣高雄地方法院檢察署採尿及同年九月二十四日在高雄市○○區○○路○○○巷口遭警查獲，並扣得第一級毒品海洛因驗後淨重三點零九公克。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○，對於上開事實坦認不諱，其於九十年二月二十六日、三月十九日在臺灣高雄地方法院檢察署及同年九月二十四日在警局所採集之尿液經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司編號KZ000000000000、KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院九十年十月五日高市凱醫檢字第二四六號煙毒尿液檢驗成績書各一份附卷可稽，又其所持有經扣案之白色粉末二包經送法務部調查局鑑定結果，均含有海洛因成分，亦有該局出具之鑑驗報告附卷為憑，是被告自白與事實相符，其施用第一級毒品海洛因之犯行已堪認定。又被告曾於八十八年間因毒品危害防制條例案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十二日，以八十八年度毒偵字第九六八號為不起訴處分確定在案，復於八十九年間，再度因毒品危害防制條例案件，經原審裁定送觀察勒戒、強制戒治，並經原審高雄簡易庭以八十九年度雄簡字第八四０號判處有期徒刑六月在案等情，有卷附之臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，是被告此次施用毒品犯行乃係三犯。綜上，被告三犯前揭施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。其施用海洛因前之持有第一級毒品海洛因之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再被告於八十五年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審判處有期徒刑三年六月，經本院駁回上訴確定，於八十九年三月九日假釋期滿，假釋未經撤銷而執行完畢，有卷附之臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，其受有期徒刑之刑執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。公訴人雖未就被告自九十年三月二十日起至同年九月二十四日止施用第一級毒品海洛因之事實起訴，惟該部分事實業經臺灣高雄地方法院檢察署移送併案審理（九十年度毒偵字第四四二六號），且與前開起訴並論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。
三、原審以被告犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，審酌被告前曾二次因施用毒品案件經送觀察、勒戒，及強制戒治，竟仍不知警惕，繼續施用毒品，時間長達數月，及其犯罪動機、目的、犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑十月，扣案之第一級毒品海洛因驗後淨重三點零九公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，未具理由指摘原判決不當為無理由（公訴人上訴書指摘原審就施用第二級毒品判決無罪為不當，未敘及施用第一級毒品部分，惟上訴書中聲明對原判決不服，故就施用第一級毒品部分，亦應為上訴範圍之列），應予駁回。
四、公訴意旨另以被告基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十年二月二十六日十四時二十五分回溯二十四小時內某時許，在不詳地點施用第二級毒品安非他命一次，而認被告涉有施用第二級毒品罪嫌。經查被告固於原審坦認在九十年二月二十三日曾施用第二級毒品安非他命一次，然被告於同年二月二十六日所採集之尿液送臺灣科技檢驗股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，安非他命類呈陰性反應，有該公司編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗成績書一紙附卷可稽，本案復未扣得其他證物可資佐證被告有施用第二級毒品之犯行，從而尚難僅憑被告之自白而為不利於其之認定，此外，復查無其他積極證據足資審認被告有何公訴人所指之施用第二級毒品安非他命之犯行，原審就此部分為被告無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，以被告已為前揭自白，且於九十年三月十
二日尿液檢驗報告（即九十年二月二十六日採集尿液之檢驗報告）就安非他命之檢驗，初步結果亦呈陽性反應，以及凱旋醫院於九十年十月五日出具之煙毒尿液檢驗成績書亦呈甲基安非他命陽性反應，認被告長久以來，亦有施用第二級毒品犯行，指摘原判決不當。惟被告之自白，不得作為認定被告犯罪之唯一證據，被告於九十年二月二十六日採集之尿液，初步雖呈安非他命陽性反應，但經再以氣相層析質譜分析法確認，並未檢出安非他命，此有台灣檢驗科技股份有限公司九十一年一月二十五日台檢高字第九一一二五００一號函在卷可憑，故九十年二月二十六日採集之尿液報告，自不得做為被告不利之證據，至於凱旋醫院九十年十月五日之尿液檢驗成績書，為被告九十年九月二十四日為警查獲之尿液檢驗成果，亦不得以其嗣後有施用第二級毒品，即遽以認定被告有於起訴書所載之「九十年二月二十六日十四時二十五分回溯二十四小時內某時許」有施用第二級毒品安非他命犯行，檢察官以前詞指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
五、至公訴人以與本案有連續犯之關係而移送併案審理之九十年毒偵字第四四二六號案件中有關被告施用第二級毒品安非他命部分，因本案所起訴之被告施用第二級毒品安非他命部分業經本院判處無罪，則移送併案審理之施用第二級毒品部分即與本案起訴部分之施用第二級毒品部分無何裁判上一罪關係，依法即應退回由檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十一年二月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官洪慶鐘
法官范惠瑩法官趙文淵右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官唐奇燕中華民國九十一年二月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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