臺灣高等法院高雄分院91年度上易字第102號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第102號刑事判決

裁判日期：民國91年02月21日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一О二號
上訴人即被告丙○○
乙○○右上訴人等因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一四００號中華民國九十年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二五三八三號，併辦案號：同署九十年度偵續字第二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續傷害人之身體，處拘役叁拾伍日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○、乙○○為夫妻關係，二人具有家庭暴力防治法第三條第一款所定配偶之家庭成員關係。於民國八十八年九月二十四日晚上七時十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路四六之三號六樓住處，因丙○○欲帶其子女 楊甲翰 、 楊涵宇 二人外出為乙○○阻止，二人遂發生爭吵、進而拉扯，詎竟分別基於傷害對方身體之犯意而徒手互毆，致乙○○受有左上臂挫傷六×四公分、左大拇指挫傷六×四公分、右手背擦傷一×Ｏ‧一公分、右後背挫擦傷一一×七公分等傷害，丙○○則受有左手臂咬傷瘀血二×三公分、左手第二、三、四指咬傷等傷害。而楊甲翰因見其父母互毆，欲上前制止，丙○○竟基於傷害之概括犯意，徒手將楊甲翰丟向旁邊書櫃，致楊甲翰受有右額部鈍挫傷瘀腫三×三公分、右膝右腿鈍挫傷瘀腫七×八公分之傷害。
二、案經丙○○、乙○○、楊甲翰分別訴由高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、撤銷改判部分（被告丙○○部分）訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於右述時地與告訴人乙○○發生爭執之事實，
惟矢口否認有前開傷害犯行，辯稱：當天乙○○有錄音、錄影，可知她是故意主動激怒我，但我只是在她衝向我時基於自衛才把她推開，並未打她。又當時楊甲翰在哭，我只是安慰他，並沒有推他或打他，楊甲翰是由我阿姨 李幸 抱著云云。惟查前開事實，業據告訴人乙○○、楊甲翰分別指訴 綦詳 ，並有診斷證甲書二紙
附卷可稽。而案發當天，被告丙○○確有與告訴人乙○○發生爭執，拉扯等情，又據證人馬 張秋菊 （乙○○之母親）於原審證述屬實。復有案發經過之錄音帶譯文及原審勘驗該錄音帶之勘驗筆錄附於原審卷可考。且觀諸乙○○所受傷害，挫傷面積均非小，若丙○○係基於防衛意思推開之，應不致於造成此種傷勢。至於證人 李幸於 原審證述：當天丙○○，乙○○二人在客廳發生推擠，我就上前分開他們，並把小孩（指楊甲翰）帶出門外等語。然查案發當時，被告丙○○確有徒手把楊甲翰丟向書櫃，致造成楊甲翰身體受有前述之傷害，除據告訴人乙○○、楊甲翰供述甲確，復有楊甲翰之診斷證甲書在卷可按，足見證人 李幸之 上開證詞，顯與事實不符，自難採為有利於被告之認定。綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪
者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第二條第一項、第二項著有甲文。本件被告丙○○與乙○○、楊甲翰具有夫妻、父子關係，係家庭暴力防治法第三條第一款所定之家庭成員。核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，其上開犯行同時亦屬家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以此部分犯行應僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑，公訴人漏未述及被告涉有家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪之犯行，尚有未洽，附此敘甲。又被告先後之傷害犯行，時間密接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪。又被告移送併辦部分（即傷害楊甲翰部分之行為），與起訴事實具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
原審予以被告論科，固非無見，惟查被告移送併辦部分之行為，與起訴事實具有
連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及，自應一併審理，並依連續犯論罪科刑，原審認被告就楊甲翰部分僅涉犯過失傷害罪，不成立連續傷害罪，未予一併審理，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取。然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。茲因一時失虞，觸犯刑章，且告訴人等所受傷勢尚非嚴重等一切情狀，量處拘役卅五日，並諭知易科罰金，以三百元折算一日。被告行為之後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布施行，並於同年月十二日生效，依修正前之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算罰金」，惟修正後之刑法第四十一條第一項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正或難以維持法秩序者，不在此限」。惟查准予易科罰金，係屬執行事項之問題，尚與量刑無涉，自應逕依修正後之刑法第四十一條第一項規定，併諭知易科罰金之折算標準（最高法院廿四年度總會決議㈡、廿九年上字第五二五號判例參照）。
移送併案意旨另以：被告丙○○於右述時地，除徒手將告訴人楊甲翰丟向旁邊書
櫃，除致楊甲翰受有右額部鈍挫傷瘀腫三×三公分、右膝右腿鈍挫傷瘀腫七×八公分之傷害外，復令其受有頭部外傷併發頭痛、食慾不振、流鼻血、焦慮等症狀之傷害，因認被告亦涉有此部分之傷害罪嫌。訊據被告堅決否認有上開傷害情事，而依告訴人提出記載上述頭部外傷併發頭痛等傷害之診斷證甲書三紙觀之，該三紙診斷證甲書之就診日期分別為八十八年九月三十日、同年十月二十日、八十九年二月二十六日，已距案發日期一星期、甚至一個月以上，從而尚難遽認告訴人楊甲翰前開傷勢係被告之當天行為所致，被告此部分犯罪，尚屬不能證甲。惟公訴人認被告此部分與該次致楊甲翰受有右額部、右膝右腿傷害論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，故不另為被告此部分無罪之諭知，併此敍甲。
乙、上訴駁回部分（被告乙○○部分）：訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於右述時地與丙○○發生爭執之事實，惟矢口
否認有前開傷害犯行，辯稱：我並未咬傷丙○○，他的傷單是假的云云。惟查前開事實，業據告訴人丙○○指訴綦詳，核與證人李幸（丙○○的阿姨）、馬張秋菊（乙○○的母親）分別於原審證述：當天丙○○、乙○○二人發生爭執、拉扯的情節大致相符，並有告訴人之診斷證甲書一紙，案發經過之錄音帶譯文及原審勘驗該錄音帶後製作之勘驗筆錄各一份附於原審卷可憑。又查被告之子楊甲翰雖陳稱：當天爸爸帶我出去後，我看到爸爸把紅色印泥塗在手上等情，惟經原審函詢福安醫院，其函覆：丙○○所受傷勢並無以紅色印泥偽造之情事等語，有該院函文一紙在卷可憑，況依案發當時之錄音帶內容，可聽見被告丙○○之弟弟楊振遠喊稱：讓她咬、讓她咬等語，應認丙○○所受右揭傷勢應非自行造成或事後以印泥塗抹所造成，從而，證人楊甲翰上開證詞，尚難採為有利於被告之認定。綜上所述，被告所辯上情，顯係卸責之詞，不足採信。被告之犯行，堪以認定。
按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪
者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第二條第一項、第二項著有甲文。本件被告乙○○與丙○○具有夫妻關係，係家庭暴力防治法第三條第一款所定之家庭成員，故核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，其上開犯行同時亦屬家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以此部分犯行應僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑，公訴人漏未述及被告涉有家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪之犯行，尚有未洽，附此敘甲。
原審因而適用刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項、修正後第四十一
條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告尚無犯罪前科，所犯情節輕微，告訴人所受傷勢非重等一切情狀，量處拘役十日，並諭知如易科罰金，以三佰元折算一日。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第第五十六條、第二百七十七條第一項、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年二月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官陳中和法官謝宏宗右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
書記官王秀娟中華民國九十一年二月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
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