裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3964號刑事判決
裁判日期：民國97年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3964號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院九十七年度訴字第一三九三號，中華民國九十七年七月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一八九四號、第二０七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十一年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十一年度毒聲字第一三八０號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於同年七月二十六日出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一二九四、一四三八號為不起訴處分確定；又於九十二年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十二年度毒聲字第二七七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經台灣台北地方法院以九十二年度毒聲字第一九一０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正施行，免繼續執行而出所，此次犯行並經台灣台北地方法院以九十二年度訴字第二一三０號判決確定。其另於九十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經台灣台北地方法院以九十二年度訴字第一九七七號判決有期徒刑一年二月確定；同年間復因施用毒品案件經臺灣板橋地方法院以九十四年度訴字第九七六號判決有期徒刑七月確定，上開各罪經臺灣板橋地方法院以九十六年度聲減字第一三七０號裁定減刑暨定應執行刑為有期徒刑一年三月確定，於九十六年九月二十七日縮短刑期執行完畢（為累犯）。
二、詎甲○○猶不知悔改，復基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，先後於九十七年四月二十八日晚間某時、九十七年五月十四日下午某時，在其位於臺北縣新店市住處（起訴書分別誤載為「九十七年五月二日、五月十六日為警查獲採尿時回溯二十六小時及九十六小時內某時許，在某不詳處所」），分別將海洛因及安非他命一同放入玻璃球吸食器內燒烤後各施用一次，嗣先後為警持台灣台北地方法院核發之搜索票於同年五月二日十一時十分許前往其臺北縣新店市○○路○○巷○○號四樓住處執行搜索，及九十七年五月十六日下午六時十分許，因另案通緝而為警在臺北縣新店市○○路○○號前逮捕而查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（驗餘重零點零八三公克）。
三、案經臺北市政府警察局大安分局及臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序問題：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體問題：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第三０至三一頁反面，本院卷第二九頁），且其為警查獲時所採集之尿液經以氣相層析質譜儀法鑑定結果確呈甲基安非他命及嗎啡陽性陽性反應、安非他命類及鴉片類陽性反應，有尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十七年五月十六日濫用藥物檢驗報告、搜索同意書、姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司九十七年六月四日濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見毒偵字第二０七三號卷第五、六頁，毒偵字第一八九四號卷第七、一八、五三—一頁）；另扣案之白色粉末一包經鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第０九七二八三五號毒品鑑定書附卷可憑（見毒偵字第一八九四號卷第五四頁），均可佐被告前開任意性之自白核與事實相符，足堪採認。
二、被告前於九十一年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十一年度毒聲字第一三八０號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於同年七月二十六日出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一二九四、一四三八號為不起訴處分確定；又於九十二年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十二年度毒聲字第二七七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經台灣台北地方法院以九十二年度毒聲字第一九一０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正施行，免繼續執行而出所，此次犯行並經台灣台北地方法院以九十二年度訴字第二一三０號判決有期徒刑一年二月、六月，應執行有期徒刑一年六月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第一一至一九頁），其於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，又為本件施用毒品犯行，應可認定。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、按海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、同條項第二款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，分別係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項施用第二級毒品罪；其持有海洛因、安非他命均係供自己施用，應均為高度之施用毒品犯行所吸收，不另論罪；又被告一施用行為同時施用第一級、第二級毒品而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，均依刑法第五十五條規定從較重之施用第一級毒品罪處斷；再被告所犯二次施用第一級毒品罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰之。又被告有如事實欄所載犯罪科刑，甫於九十六年九月二十七日縮短刑期執行完畢，有上開前案紀錄表可稽（見本院卷第一六頁反面），其於五年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前曾因施用毒品及槍砲案件觸法，並經判決、執行，且又另案審理中，猶不知悛悔，顯見上開判決並未使其心生警惕，其施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，犯罪後已坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑一年六月，並定其應執行有期徒刑二年十月；併諭知扣案含第一級毒品海洛因之白色粉末一小包（驗餘重零點零八三公克）為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依同條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告以原審量刑過重為由上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年10月21日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國97年10月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。