裁判字號：臺灣高等法院97年上字第572號民事判決
裁判日期：民國97年10月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度上字第572號上訴人甲○○訴訟代理人 巨克安 律師複代理人 廖忠信 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年五月二十一日台灣台北地方法院九十七年度訴字第一一二六號第一審判決提起上訴，經本院於九十七年十月七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾捌萬元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新台幣伍拾陸萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十八萬元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
三、上訴人起訴主張：被上訴人原為伊處理萬壽山靈骨塔位買賣事宜，嗣於民國（下同）九十三年十月十七日得知伊另有慈恩園塔位二十二個（下稱系爭塔位），市值一百七十三萬四千元，竟向伊謊稱可將塔位轉換成二十二份新丰采生活事業股份有限公司（下稱新丰采公司）之生前契約（下稱系爭生前契約），每份出售後伊可實拿十五萬元，並可在一年內售出，致伊誤信為真實而同意轉換，被上訴人再於同年十一月二日由昭顯禮儀社負責人 張銘豐 處取得新丰采公司之生前契約服務憑證交予伊。詎被上訴人旋即於九十三年十一月八日起即告失蹤，伊並於九十四年七、八月間發現新丰采公司早在九十三年七、八月間即已歇業，而昭顯禮儀社亦已於同年十一月間歇業，伊始知受被上訴人之詐欺而陷於錯誤，將系爭塔位轉換成新丰采公司免費贈送之系爭生前契約，扣除張銘豐已返還伊之五萬四千元後，尚損失一百六十八萬元等情，爰依侵權行為之法則，求為命被上訴人給付一百六十八萬元之判決。
被上訴人在原審則以：伊並無詐騙行為，僅仲介上訴人與新丰采公司買賣系爭塔位，系爭塔位並非登記於伊名下，且新丰采公司亦已交付上訴人二十二份生前契約云云，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人因繼承取得系爭二十二個塔位，嗣經被上訴人仲介
以系爭塔位轉換二十二份新丰采公司生前契約（見原審卷十二頁之繼承塔位權益申請書、十三頁至三五頁之系爭服務憑證、本院卷十六頁背面之準備程序筆錄）。
㈡昭顯禮儀社負責人張銘豐曾以為上訴人出售系爭塔位一個
為由，給付上訴人五萬四千元（見本院調取之台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）九十六年度偵緝字第六六六號案件九十六年四月二十五日訊問筆錄、本院卷十六頁背面之準備程序筆錄）。
五、上訴人主張：被上訴人原為伊處理萬壽山靈骨塔位買賣事宜，嗣於九十三年十月十七日得知伊另有慈恩園系爭塔位二十二個，市值一百七十三萬四千元，竟向伊謊稱可將塔位轉換成二十二份新丰采公司之系爭生前契約，每份出售後可實拿十五萬元，並可在一年內售出，致伊誤信為真實而同意轉換，被上訴人再於同年十一月二日由昭顯禮儀社負責人張銘豐處取得系爭生前契約服務憑證交予伊。詎被上訴人旋即於九十三年十一月八日即告失蹤， 嗣伊 於九十四年七、八月間發現新丰采公司早在九十三年七、八月間即已歇業，而昭顯禮儀社亦已於同年十一月間歇業，伊始知受騙，經扣除張銘豐已返還伊之五萬四千元後，尚損失一百六十八萬元等情。雖被上訴人以前開情詞置辯，惟查：
被上訴人在台北地檢署九十六年度偵緝字第六六六號被訴詐欺案件檢察官訊問時已自白：伊確有向上訴人稱系爭生前契約一個可以賣十五萬元，以一個塔位換一個生前契約（見本院調取該地檢署九十六年度偵緝字六六六號偵查卷二二頁之訊問筆錄、本院卷五十頁之該筆錄影本）；而新丰采公司所發行系爭生前契約並無轉售價值，僅係該公司為促銷殯葬禮儀之業務而免費贈送給客戶，可免頭款六萬元，殯葬禮儀之服務費共十二萬元則於服務完畢時再收費，並不包含購置塔位之費用在內等情，亦已據證人即新丰采公司負責人 何玉琳 於台北地檢署上開偵查案件檢察官偵查中證述明確（見該偵查卷二二頁至二三頁之訊問筆錄、本院卷五十頁至五一頁之該筆錄影本）；另證人即昭顯禮儀社負責人張銘豐亦在上開偵查案件檢察官偵查中證稱：新丰采公司會送該客戶生前契約，新丰采公司生前契約雖是免費，但不是隨便能向新丰采公司負責人何玉琳拿到，要禮儀社接受客戶委託辦理禮儀服務，由新丰采公司提供服務並收取全部費用十二萬元，伊可向客戶收取超過十二萬元之費用。甲○○的案子，甲○○應該可以拿到出售塔位的錢並獲贈同數目的生前契約，我錢都交給乙○○，中間我拿佣金六萬元，實際上我交給乙○○應該剩十八萬元，甲○○有可能賣了塔位換不要錢的生前契約，而塔位的錢都歸乙○○作為佣金等語（見該偵查卷二二頁至二三頁之訊問筆錄、本院卷四九頁至五一頁之該筆錄影本）。綜上各情，顯見系爭生前契約係新丰采公司免費贈送，並未包含購置塔位費用在內，可知生前契約與塔位銷售完全無關，並無交易價值。益見上訴人係受被上訴人之詐欺而陷於錯誤，始將市值每個約八萬元之系爭塔位全數轉換成任何銷售人員均可輕易取得並無交易價值之系爭生前契約，況被上訴人透過訴外人張銘豐出售系爭塔位後，復將張銘豐交付之買賣價金侵占入己，致上訴人實際上已受有損害。是被上訴人所為上開抗辯，殊不足取。
六、雖訴外人張銘豐於九十六年間將其仲介塔位出售予新丰采公司所得佣金六萬元之其中之五萬四千元返還予上訴人，並稱該五萬四千元係其代銷系爭生前契約所得之佣金。惟查上訴人並未曾委託張銘豐代為銷售系爭生前契約，且新丰采公司早在九十三年七、八月間即已結束營業，為被上訴人所不爭執（見原審卷六十頁之言詞辯論筆錄、上開偵查卷二二頁至二三頁之訊問筆錄、本院卷四九頁至五一頁之該筆錄影本），足見訴外人張銘豐雖曾於事後返還上訴人五萬四千元，亦難據為有利於被上訴人之認定。
七、上訴人主張伊以伊母之名義向慈恩園寶塔諴業股份有限公司（下稱慈恩園寶塔公司）購買上開二十二個塔位之價金合計為一百七十三萬四千元，業據其提出慈恩園寶塔公司所出具之發票為證（見原審卷十頁至十一頁），且為被上訴人所不爭執。扣除訴外人張銘豐已返還之五萬四千元後，上訴人尚受有一百六十八萬元之損害（其計算式為：1,734,000元－54,000元＝1,680,000元）。
八、雖上訴人向檢察官告訴被上訴人因此所涉及詐欺罪責部分，業經台北地檢署檢察官以九十五年度偵字第二五六五Ｏ號、九十六年度偵緝字第六六六、九八一四號不起訴處分確定，有該不起訴處分書可稽（見原審四六頁至四七頁、五一頁至五二頁），並經本院調取上開卷宗核閱屬實。惟無拘束本件獨立民事訴訟之效力，本院仍得依上開事證並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，認定事實如上述，而為與該不起訴處分相異之認定（最高法院四十一年台上字第一三Ｏ七號判例參照）。
九、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。本件被上訴人既經認定不法侵害上訴人之權利，已如上述。從而，上訴人依據侵權行為之法則，請求被上訴人給付一百六十八萬元，自屬應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
十、上訴人既陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併予准許。
十一、至兩造其餘之攻擊或防禦方法、及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國97年10月21日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年10月21日
書記官林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。