臺灣新竹地方法院91年度訴字第299號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第299號民事判決

裁判日期：民國92年05月13日

裁判案由：返還買賣價金

臺灣新竹地方法院民事判決九十一年度訴字第二九九號
原告甲○○訴訟代理人 苗繼業 律師
林思銘 律師被告金鋒建設有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳明欽 律師
林鴻文 律師右當事人間返還買賣價金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣柒拾伍萬元，及自民國九十一年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬元供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）一百萬元，及自補充理由狀繕本送達翌日即民國（下同）九十一年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）原告於八十九年七月十九日與訴外人 蘇朝萬 及被告公司分別簽訂土地及房屋預定買賣契約書，由原告購買坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段八三之二七、八三之二九等二筆地號土地上被告所興建之德川家康編號Ｂ１１棟建物及坐落之土地（含建物旁之空地），其中私有土地面積約定約為三十一點零三坪（含建物坐落基地旁之私有土地十六點五七坪），另公共設施應有部分換算之土地面積則約八點八四坪，合計土地總面積約為三十九點八七坪，土地總價款為二百二十八萬，每坪約五萬餘元。又雖土地買賣契約書上賣方係記載訴外人蘇朝萬，惟查自簽訂土地預定買賣契約書之後，原告繳交土地價款之對象均係被告；被告於歷次委託律師寄發之書函，亦均表明其得以主張土地預定買賣契約有關出賣人之權利；另依據土地預定買賣契約第十一條第一款約定，該契約之效力及於雙方之受讓人、使用人、繼承人、承租人及管理人，而查被告亦於八十九年七月二十七日後取得土地之所有權，足見被告承擔土地買賣契約之出賣人地位，而原告亦同意由被告承擔，從而兩造間就前開買賣土地部分亦有買賣關係存在。
（二）次查被告將原告前開購買之建物興建竣工，竟在未知會原告且未得原告之同意下，將原告所購建物基地旁之私有土地，面積約十六點五七坪，違反兩造所簽訂之土地預定買賣契約第四條約定，擅自變更設計，並於原告所購買私有土地上裝設水池一座及挖設溝渠安設水管，並引水接至社區之用戶，占用之面積已達十七平方公尺（換算成坪數為五點一四坪）；而無法交付該部分土地為原告占有使用。原告乃委託林思銘律師於九十一年三月七日以九一年度明典字第九一０三０七０二號函催告被告於文到五日內回復原狀補足坪數或返還不能給付之價金，否則依法解除該不能給付土地部分之契約，惟被告卻置為不理，被告亦無法補正，亦即此部分土地已無法再行交付原告使用，而已陷於給付不能之狀態，是原告乃於同年月二十二日再委託林思銘律師為解除該不能給付部分土地之意思表示。次查原告向被告所購買之前開預售屋及土地，又遭被告違約於九十一年六月二十八日出售於訴外人 李孟翰 ，故本件買賣標的物之土地及建物實均已陷於給付不能。
（三）為此，原告乃依據民法第二百五十六條規定，以九十一年十月九日之補充理由狀為解除剩餘部分土地之預售買賣契約，並依據房屋預定買賣契約書第十四條第四款約定，一併解除建物部分之預售買賣契約，且因被告未得原告同意即在原告買受私有土地上建構供水設施，違反兩造間土地預定買賣契約書第四條約定，又違約將原告原買受之剩餘土地及建物出售於訴外人李孟翰，顯然皆係可歸責於被告之事由，並因此導致給付不能之狀況，為此原告自得依據兩造間所簽立之土地預定買賣契約書第九條第二項、房屋預定買賣契約書第十四條第四款等約定，要求被告加倍返還原告就所購建物及土地而已給付之訂金三十萬及預收之房屋及土地價款二十萬，亦即請求被告給付原告一百萬元（其中五十萬元為價金之返還，五十萬元為違約金）。
（四）被告雖辯稱原告所買受之「私有土地」，並非特定部分，僅為應有部分云云；惟此與事實不符，蓋：
１、本件原告買受之私有土地範圍，係原告所購建物坐落之土地、建物右側之空地及建物後側之防火巷（即如附圖一中以螢光筆所示部分）：此由證人 張麗娟 證稱其同時與原告向被告買受所興建之「德川家康」建案房地，當時被告之銷售人員確實有指出原告所買受而可具體使用收益之私有土地範圍，且該土地範圍確實係附圖中螢光筆圈選區域。
２、又依據兩造不爭執之土地預定買賣契約書第一條約定，原告買受之私有土地面積為三十一點零三坪，而依據原告先前所買受，目前已遭被告違法轉賣給訴外人 李宗翰 之建物登記謄本，其建物第一層之面積為四十點七五平方公尺；而依據本院囑託新竹縣竹東地政事務所測繪原告所指除建物坐落基地外買受之私有土地部分，將圍牆外之部分除外，合計有四十七平方公尺，而與前開建物坐落土地相加，合計為八十七點七五平方公尺，換算成坪數，則共有二十六點五四四坪，與土地預定買賣契約書中三十一點零三坪相近，且若加上門前所有之庭院面積、圍牆外之面積及建物後方防火巷面積，即與土地預定買賣契約書第一條所約定私有土地面積相符。
３、再依據本院會同兩造至現場履勘結果，亦可清楚得知原告所購買私有部分土地空地部分，除原告所指之前開螢光筆註記之三角形空地外，並無其他可供私人使用之土地，且被告亦自認此部分係特定可使用之範圍，由此亦可證明附圖一中螢光筆註記部分，確實係屬當時簽訂土地預定買賣契約書中兩造約定屬於原告所買受私有土地範圍之所在。
４、復依據被告與訴外人中利景觀設計公司所簽訂之契約，就系爭兩造買賣土地所在之平面景觀規劃圖中，明白將原告前開所指區域劃定為私人利用區域，亦可佐證原告主張私有土地範圍係包括建物右側之空地。又從被告交付之平面圖觀之，可知除原告購買建物右側外，其餘基地附近根本無私有土地可供出售移轉，顯見原告主張所購買私有土地之位置確屬真實。又依照交易常態，一般人購買房地不動產，除建物坐落基地外尚要加買土地時，自係以購買緊接建物之土地，以利一體使用，焉有購買在他處之理？且被告昧於交易常態及契約約定，竟辯稱原告所購買之私有土地具體坐落位置不清楚，顯係推卸責任之詞。
（五）被告雖另辯稱原告買受土地之範圍不確定，係由被告指定，且被告尚有其他土地分配給原告云云；惟查被告其後又表示其所興建之社區，除原告所購買建物旁與水管間之三角空地部分外，並無任何可供私人利用之土地，由此亦顯然可見被告所辯顯係杜撰逃避責任之詞。至被告另辯稱原告所買受者僅為土地之應有部分，根本無具體特定之範圍云云，惟此除與證人張麗娟所明確指證有具體範圍之證述不符外，亦與交易上買賣土地除買受所有權此一觀念存在之權利外，更重要的是在現實上得就特定物使用收益之具體權利之現狀不符，根本不足採信。被告雖辯稱依據兩造簽訂之土地買賣契約第一條第四款約定，可知兩造間僅約定移轉私有土地之面積，並未約定移轉私有土地之具體位置，亦顯屬不可採，蓋此除與事實不符外，更扭曲前開土地預定買賣契約第一條第四款之約定，純係為避免契約所預定購買範圍及面積和實際丈量後之範圍及面積有所出入時，因而是否衍生相關責任所為之約定，而此約定亦根本非如被告所辯係屬未約定購買土地具體位置之有利證明。
（六）被告又辯稱依據前開土地預定買賣契約書第八條約定，原告必須完成對保手續之契約義務後，被告方有交付土地之義務云云，亦不足採。蓋依據兩造間不爭執之土地預定買賣契約第八條之約定為：「本土地之交付應與甲方（即原告）所承購本土地上房屋與第三人（即建主）間之房屋預定買賣契約書所定之交屋程序同時履行，並以甲方完全履行本契約各項義務及上開交屋手續之『同時』，為本土地之交付，乙方（原為蘇朝萬，嗣由被告承擔其權利義務）並將土地所有權狀交付甲方為交付之證明」，由此條文文義中顯然可知，當原告完成土地預售契約所定義務之同時，被告亦應交付土地於原告，故此條顯屬同時履行之約定。且依證人張麗娟之證述，亦可知原告確實有應被告之約至指定銀行辦理對保，並向被告提出所買受之私有土地上遭被告興建供水設施之問題，要求必須解決等情；而被告公司在場負責之高經理亦承諾會回報被告公司，惟其後即無任何回應，顯見並非原告不願對保，而係被告完全沒有解決上開問題之誠意所致。是依上述，被告既未遵守土地預定買賣契約書第四條之約定，即進行變更設計，自不得影響到原告所買受之私有土地面積；且查被告前開變更設計即便係屬必要，亦必須得到原告之事先同意。而被告未通知原告在先，即逕行變更設計，影響原告權益，且在原告要求被告協商之際，亦毫無誠意協商，且未提出任何解決之道，就此原告自得主張同時履行抗辯權，拒絕對保，否則原告權利如何保障？豈非只能任被告欺侮無法主張合法權益？是被告所辯自不足採。
（四）又縱認原告有先為對保之義務，然被告既然就原告所買受之私有土地上設置供水設施，該設置部分原告顯然已無法為使用收益，依據民法第二百六十五條規定：「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，他方若未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」；雖此規定係指訂約後他方財產顯著減少之情形，但就已無法提出給付之情況，為求先為給付者之債權確保，更應在對方未提出擔保前，拒絕自己給付之必要；故本件被告既已將原告所買受之私有土地設置水管及供水設施，在原告要求下，又不與原告協商，即便此情況與民法第二百六十五條所規定之文義有所不同，但從立法意旨及有保護必要之情況下，亦應類推適用。
（五）原告就本件主張損害賠償總額，亦無過高之情事：
１、查前開土地及房屋預定買賣契約書乃係由被告所制定，並非原告；且被告乃一專業之建設公司，就契約之訂立自會諮詢相關專家，故因此訂立之契約內容，自屬有利於被告；且依據民法誠信原則中之禁反言原則，被告既已詳細審酌相關情況後為本契約之制定，就此自不得就先前所為之決定再為相反之陳述。
２、次查被告所辯稱係因受行政機關之指示，不得已下才為設計之變更，故應酌減違約金云云；惟查此顯與違約金是否過高，係就現實所受損害與違約金約定之金額相比有無過高，至被告該部分所述則與違約金是否過高並無關聯，而被告在事發時顯然有機會與原告協商，且在原告要求協商時又不與協商，故其抗辯顯自無理由，不足採信。
（六）綜上所述，被告在未得原告同意下，竟在被告買受之私有土地上設置供水設施，且在原告行使同時履行抗辯權利後，不知與原告進行協商，反而將原告買受之預售屋及剩餘私有土地轉賣給他人，就此顯然違約，被告自應依據兩造不爭之土地預定買賣契約書第九條第二項、房屋預定買賣契約書第十四條第四款等約定，賠償原告一百萬元。
三、證據：提出房屋預定買賣契約書（原本及影本）一份、土地預定買賣契約書（原本及影本）一份、現場相片二張、委託律師所發書函影本二份、土地登記謄本一件、建物登記謄本一件、統一發票二紙、現場相片影本三張、平面景觀規劃圖影本一份、平面圖影本一份、土地所有權變動紀錄表二份等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；另如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，或其所舉證據不能證實自己主張之事實為真實，則不問被告之反證如何，或被告就其抗辯事實即令不能舉證或所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院四十年度台上字第一二三三號、四十九年度台上字第一八一六號判決意旨參照）。本件原告雖主張被告未得原告同意即行將原告所購買之私有土地上挖溝渠安設水管等設施云云，惟原告並無法證明其所購買之土地坐落位置為何？被告如何於其土地上埋設水管？又被告所埋設之水管如何影響原告使用其所購置之土地？則依前開判決意旨，原告此部分之主張即不足採。
（二）又查本件被告變更設計並未違反土地預定買賣契約書，亦無侵害原告之權益；蓋被告依工程進度向台灣省自來水股份有限公司第三區管理處（下稱自來水公司）申請供水，惟自來水公司因水壓不足無法直接供水，歷經數次會勘協調後，作成被告應增建一百噸備水池之具體指導，為此被告乃委託建築師製作變更設計圖，先送自來水公司核可後，再向新竹縣政府工務局申請變更獲准。未料原告先後以九十一年一月二十一日北埔郵局第二號存證信函、九十一年二月十九日北埔郵局第四號存證信函通知前開變更設計違反契約侵害其權利，要求被告說明，被告亦以九十一年二月八日志律字第九一０二０八號、九十一年三月四日志律字第九一０三０四號律師函，說明前開變更設計係主管機關為確保社區供水穩定，歷經數次會勘作成之指導，且具體承諾將如數點交，否則願負法律責任，結果原告毫不理會被告之說明，而委請律師以律師函指稱其所買受之土地短少十五點六坪，並據以解除契約，嗣於九十一年四月十二日提起本件訴訟。按依據前開房屋預定買賣契約第六條、土地預定買賣契約書第四條約定，被告於領得建築使用執照後，因法令之變更、配合區域計劃及政府之規定、公用事業配置公共設施之要求、消防等安全設備之設置及其他因政府法令規定之必要情事，於主管機關核准後得逕為變更設計，但其變更不得影響原告買受專有部分之房屋面積及私有部分之土地面積，否則應經原告之同意；而依前述，被告進行變更設計係為配置公共設施之要求，經相關機關核准，且未就原告買受之建物及土地進行變更工程，實無侵害原告之權益，無違反前開契約約定之情事，從而原告一再主張被告違約，自應證明被告係如何違約。
（三）次查原告主張被告業因給付不能而解除前開買賣契約云云；惟查前開土地預定買賣契約有關標的物之交付，其中第八條係約定：「˙˙˙˙以甲方（即原告）完全履行本契約各項義務˙˙˙˙為本土地之交付」，亦即本件標的物之交付，以原告履行契約各項義務為前提，而查原告並未依約履行付款義務，被告自無須交付原告所買受之土地，則被告交付土地之債務清償期未至，何有給付不能之問題，原告此部分主張亦顯然無據。再查本件兩造簽訂之土地預定買賣契約第一條約定，其標的物乃為被告將坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段八三之二七、八三之二九等二筆地號土地上所興建之「德川家康」社區即編號Ｂ１１棟房屋壹戶及坐落基地之私有土地面積約三十一點四三坪，其確有標示持分範圍和面積，以地政機關登記完竣之土地所有權狀記載為準等情；亦即兩造僅約定移轉私有土地面積，並未約定移轉私有土地之位置，原告主張其買受之私有土地陷於給付不能，亦請原告舉證證明其買受之私有土地之位置及被告究有何給付不能情事。又查本件因原告未依前開買賣契約第三條之約定付款，並辦理相關貸款對保事宜，經被告於九十一年二月八日寄發書函催告後，原告仍置之不理，被告始不得已而依買賣契約第九條約定，於九十一年三月四日發函給原告而解除契約，並沒入原告所繳之價金作為損害賠償；從而本件買賣契約之解除乃係原告違反付款約定所致，實應歸責於原告。
（四）復按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文；查前開土地預定買賣契約第八條有關交地手續之約定為：「本土地之交付應與甲方（即原告）所承購本土地上房屋與第三人（即建主）間之房屋預定買賣契約書所定之交屋程序同時履行，並以甲方完全履行本契約各項義務及上開交屋手續之同時，為本土地之交付，乙方並將土地所有權狀交付甲方為交付之證明」等語；則依上開約定，本件交地手續乃以原告先完全履行本契約各項義務後，被告方將土地及房屋同時交付原告，故本件土地預定買賣契約約定標的物之交付，乃以原告履行契約各項義務為前提，否則豈有原告尚未付款被告即將土地登記給原告之理。再查前開土地預定買賣契約第五條第七項第二款前段亦約定「甲方（即原告）有下列情事之一者，乙方（原為蘇朝萬嗣已為被告承擔其出賣人權利義務）得拒絕本土地產權之移轉：˙˙˙˙２、委由乙方代辦貸款未完辦貸款手續者」等語；足見本件原告所負之貸款對保等義務為先給付義務，則依民法第二百六十四條第一項但書規定，原告主張得行使同時履行抗辯云云，亦顯然無據。查本件原告既未依約履行付款義務，被告便無須交付土地，因被告之前開交付土地債務清償期未至，自無給付不能之問題；再則本件兩造之買賣契約就各自給付義務約定之清償期各異，則因原告有依約履行付款之先給付義務而未履行，自無從主張同時履行抗辯之權利，是請原告證明其所主張得行使同時履行抗辯之依據。
（五）再則，本件兩造有另行簽訂前開房屋預定買賣契約書，而就該部分契約，原告亦係違約不履行付款義務在先，被告始不得已主張解約，並沒入原告所付房屋款充為損害賠償之用，原告復主張被告違約在先，嗣後又在無解除權下，無效地片面解除契約等云云；被告否認其為真正，原告依法亦應負舉證之責，證明被告如何違反房屋契約。
（六）本件買賣兩造簽訂之前開土地預定買賣契約，其買賣標的物乃為被告將坐落前開竹東小段八三之二七、八三之二九等二筆地號土地上所興建之「德川家康」社區即編號Ｂ１１棟房屋一戶及坐落基地之私有土地面積約三十一點四三坪，而其確有標示持分範圍和面積，以地政機關登記完竣之土地所有權狀記載為準；即原告所買受之標的物為前開土地面積之持分，訂約時並無約定移轉土地之具體位置，僅係就面積為約定，具體之部分要以移轉後為準。此觀訴外人李孟翰所買受之土地為前開竹東小段八三之二九、八三之二七地號，權利範圍則為十萬分之一千九百五十及十萬分之二０二六，權利範園換算之面積合計達四一點三六坪，較諸原告向被告買受者還多，所以被告並無任何違約情事。又由訴外人李孟翰所向被告買受（同原告所買受之土地）亦為土地之持分，並無切確特定某一位置；且由前開買賣契約之約定及相關所附圖說，可知被告所興建建案之地下室係相通，亦即就買賣之土地，並無從就每個購買戶為特定私有部分之所有權移轉，足見原告一再主張其所買受私有土地標的確係坐落在原告欲購買之建物旁云云，顯然係混淆視聽，不足採信。且縱令被告有在原告所買賣標的之土地埋設水管，依照前開土地預定買賣契約之約定，原告還是負有履行給付價金之義務，而因原告未履行給付價金之義務，被告自得依法解除買賣契約。
（七）又查被告將前開土地及房屋預定買賣契約解除，乃係因原告未依買賣契約約定之付款辦法辦理相關貸款對保事宜，而經被告於九十一年二月八日發函催告後，原告仍置之不理，被告始不得已依前開買賣契約約定，於九十一年三月四日發函向原告解除契約，並沒入原告所繳價金作為損害賠償。從而被告解除買賣契約，乃係原告違反付款約定，亦即係歸責於原告所致。又縱原告之主張有理由，就有關違約金部分之請求也屬過高，蓋即令被告有違約，亦僅係就前開買賣土地部分，就建物部分，被告並無任何違約可歸責之事由，另被告之違約，亦係基於自來水公司之行政指導，認定應興建水塔以供社區之用水，故在審酌違約金時亦請加以考量並予以酌減。
（八）查被告為一殷實建商，為求原告買受社區之房屋供水之穩定，而依據自來水公司指導，不惜斥資鉅款，建造備水池；而被告為建造備水池，尚將原本設計之其中一戶（位於原告買受房地對面）改為備水池之用，由此可見被告履約之誠信。又查被告興建之「德川家康」社區，所出售之房屋土地等不動產除原告外，尚有七、八十戶，而所移轉之土地均為前開竹東小段八三之二七、八三之二九等二筆地號土地上之應有部分，其他購買戶亦從未有爭議，益證本件實為原告無故不履行付款義務所致，未料原告不甘被告依約沒入所繳價金作為損害賠償後，而濫行提起本件訴訟，其之請求自應駁回。
三、證據：提出房屋預定買賣契約書一份、土地預定買賣契約書一份、自來水公司開會通知單一份、新竹縣政府工務局公函影本一份、變更前設計圖一份、變更後設計圖一份、存證信函影本一份、被告委託律師所發書函（含回執）影本二份、原告委託律師所發書函影本二份、土地所有權狀影本二份等為證。
理由
一、原告起訴主張其於八十九年七月十九日與訴外人蘇朝萬及被告公司分別簽訂土地及房屋預定買賣契約，購買被告所興建之德川家康編號Ｂ１１棟建物及坐落之土地（含建物旁之空地），其中私有土地面積約為三十一點零三坪（含建物坐落基地旁之私有土地十六點五七坪），公共設施應有部分換算之土地面積則約八點八四坪，合計土地總面積約為三十九點八坪；詎被告將前開建物興建竣工，竟在未知會且未得原告之同意下，將原告所購建物基地旁之私有土地，擅自變更設計，於原告所購買私有土地上裝設水池及安設水管，而無法交付該部分土地為原告占有使用，原告乃委託律師催告被告回復原狀補足坪數或返還不能給付之價金，否則依法解除該不能給付土地部分之契約，惟被告卻置為不理，因亦無法補正而陷於給付不能之狀態，是原告乃再委託律師為解除該不能給付部分土地之意思表示；次查被告嗣又將原告購買所餘部分，違約於九十一年六月二十八日出售於訴外人李孟翰，故本件買賣標的物之土地及建物均已陷於給付不能，原告乃再為解除剩餘部分土地及建物之預售買賣契約，因上開均係可歸責於被告之事由，為此原告自得依約請求被告加倍返還原告所給付之五十萬元（訂金三十萬及預收之房屋及土地價款二十萬元），亦即被告應給付原告一百萬元（其中五十萬元為價金之返還，五十萬元為違約金）等情。被告則以原告所買受之土地乃僅為前開竹東小段八三之二七、八三之二九等二筆地號土地之持分，訂約時並無約定移轉土地之具體位置，僅係就面積為約定，具體之部分則以移轉後為準；從而原告主張被告擅自將原告購買之私有土地上挖溝渠安設水管云云，即屬無據；又被告雖有變更設計，乃係依據自來水公司之具體指導，蓋被告所興建之前開德川家康社區因水壓不足無法直接供水，在自來水公司之勘查下，作成增建一百噸備水池之指導，被告乃委託建築師進行變更設計，在送自來水公司核可及向新竹縣政府工務局申請獲准後始加以變更，並將上情函知原告，且具體承諾將如數點交，否則願負法律責任；未料原告竟以其所買受之土地面積短少十五點六坪，並據以解除契約，亦屬無據；又依據前開土地預定買賣契約第八條約定，被告將買賣土地標的物交付，係以原告履行契約各項義務為前提，而因原告並未依約履行付款義務，被告自無須交付原告所買受之土地，則被告因債務清償期未至，亦無給付不能之問題；本件既因原告未依約付款及辦理相關貸款對保事宜，經被告催告後仍置之不理，被告自得解除前開買賣契約，並沒入原告所繳之價金作為損害賠償，從而原告之請求自無理由；又縱被告有違約，因僅屬出售土地部分，被告就建物部分並無任何違約可歸責之事由，另被告係基於自來水公司之行政指導，認定應興建水塔以供社區之用水，故在審酌違約金時亦請加以考量並予以酌減等情置辯。
二、兩造不爭執之事項：
（一）兩造有簽訂前開房屋預定買賣契約書，由原告向被告買受被告所興建之德川家康編號Ｂ１１棟建物，亦即兩造就前開房屋預定買賣契約書之真正不爭執。
（二）原告有與訴外人蘇朝萬簽訂前開土地預定買賣契約書，由原告購買前開德川家康編號Ｂ１１棟建物坐落之土地（含私有及公設），嗣被告承擔前開買賣契約有關出賣人蘇朝萬之權利義務；亦即兩造就土地預定買賣契約書之真正不爭執。
（三）原告所買受之土地面積（含私有及公設部分）合計為三十九點八七坪。
（四）原告就前開購買房地業已支付合計五十萬元價金給被告。
（五）被告業將原告所購買之房地所有權出售移轉給訴外人李孟翰。
（六）原告所買受前開建物旁之三角形空地，其中有部分業由被告埋設水管、水位站等設施。
三、兩造爭執之事項：
（一）本件原告所買受之土地是否為前開竹東小段八三之二七、八三之二九等二筆地號土地內之特定範圍之所有權，或僅係上開二筆土地之應有部分。又即令前開原告買受者並非前開二筆土地之特定範圍土地之所有權，於訂約時是否即有約定原告所買受可供其使用之具體範圍，或係至移轉後始知悉具體可使用之範圍。
（二）茍原告所買受之私有土地係屬於特定範圍或特定可使用之範圍，則被告前開裝設蓄水池及挖設溝渠安設水管之地點，是否屬於原告買受之私有土地範圍。
（三）如被告進行變更設計所裝設蓄水池及挖設溝渠安設水管之地點，係位於原告所買受之私有土地範圍，則被告是否業已構成違約；又原告得否因而拒絕辦理對保貸款及給付未付之價金。
（四）原告得否因被告將原告買受之房地所有權另行出賣移轉與訴外人李孟翰，即解除兩造之前開房屋及土地預定買賣契約。
（五）原告得否以被告違約解除契約而向被告請求給付約定之違約金；又原告如得請求，則兩造間就違約金之約定是否過高而得由本院予以酌減。
四、本件首應審究者即為原告所買受之土地是否為前開竹東小段八三之二七、八三之二九等二筆地號土地內之特定範圍之所有權，或僅係上開二筆土地之應有部分。原告主張其所買受之私有土地範圍係屬特定部分所有權，即包括原告所購建物坐落之土地、建物右側之空地及建物後側之防火巷等情，業據提出土地預定買賣契約書一份、現場相片二張、現場相片影本三張、平面景觀規劃圖影本一份、平面圖影本一份等為證，被告就前開土地預定買賣契約書、相片之真正亦不爭執。被告雖辯稱依據前開土地預定買賣契約書、相片等，並無從證明原告所買受之私有土地部分係屬於特定範圍云云；惟查前開土地預定買賣契約書第一條係約定：「買賣標的物：一、乙方（原為訴外人蘇朝萬，嗣由被告承擔出賣人蘇朝萬之權利義務）所有坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段八三之二七、八三之二九等二筆地號上所興建之『德川家康』社區編號Ｂ１１棟房屋壹戶坐落之私有土地面積約參拾壹點參坪。二、社區公共設施持分土地○○○區○道路、綠地、社區公共設施及水、電、瓦斯等公用事業設備所用之土地，持分之土地面積約捌點捌肆坪。共有之公共設施用地及道路用地甲方（即原告）同意供公眾使用。三、土地總面積合計約參拾玖點捌坪。乙方交地時按地政機關土地登記簿謄本記載面積為準，面積誤差在百分之一（含百分之一）以內時不增減買賣價款，如誤差超過百分之一時，則就該誤差超過之部分，按本約買賣總面積及總價核算之平均單價相互無息以現金補貼價款」等語，有該契約書在卷可考；則由前開約定之內容，復參諸原告所購買者為獨棟之透天厝（可就建物坐落之土地另行分割成獨立地號）等情以觀，可知原告於本件所買受土地部分，可分為私有土地及公共設施部分，就私有土地部分直接係約定其面積，並無任何有關持分（即應有部分）之記載，且就私有土地部分並無同意供公眾使用之約定，至於公共設施土地部分，則明確約定係屬於應有部分，且此部分購買土地中之公共設施用地及道路用地部分並同意供公眾使用；亦即屬於原告所買受之私有土地部分係屬於特定部分，且屬於原告得獨立使用，而由「˙˙˙˙『德川家康』社區編號Ｂ１１棟房屋壹戶坐落之私有土地面積約參拾壹點參坪」之記載，亦可知原告購買私有土地部分係屬於購買建物坐落土地及附近之土地亦明。被告雖辯稱依前開土地預定買賣契約第一條第四款約定，原告所買受之私有土地面積約三十一點四三坪，其確有標示持分範圍和面積，以地政機關登記完竣之土地所有權狀記載為準，足見僅係約定移轉私有土地之持分及面積云云；查前開土地預定買賣契約第一條第四款固有約定：「其確實標示持分範圍和面積，以地政機關登記完竣之土地所有權狀記載為準」等語，惟查此項約定乃係針對本件買賣土地之標的物於簽訂契約時僅係預定買賣之私有土地面積及公共設施應有部分換算面積之大致範圍，惟在實際興建過程中，土地可能因某些因素（如變更設計、地形改變、與鄰地界址爭議、建物完成後測量結果等）致實際移轉時有所增減，故始加以約定確實持分範圍及面積以地政機關登記為準；另因前開私有與公設部分係分別約定具體面積及持分面積，從而同條第四款雖有「確實標示持分範圍和面積」等語之約定，亦僅係由上開私有及公設部分土地不同用語而來，均無從作為原告買受之私有土地僅為應有部分而非特定部分之證明。被告雖另辯稱原告在簽訂買賣契約時並未約定移轉私有土地之位置，而係至移轉完成後始能具體其範圍云云；惟此不僅顯與一般同時買賣房地之交易慣例不符，且參諸證人即與原告分別向被告購買德川家康社區房地之張麗娟證稱：「（問：在原告與被告簽訂系爭買賣契約時，你是否有在場？）簽約當日我有在場，因我也向被告公司購買了一戶，當時被告公司係 李志明 及賴經理代理被告公司簽約，因原告從事電梯安裝工作，希望購買之土地能有置放其工作所須之生財工具之空間，因我本身也是從事房地產預售及成屋買賣之工作，所以在原告簽約的過程中，我有非常仔細就買賣契約書有關主建物坪數、私有土地之坪數及公共設施之坪數加以注意，另就所購買之土地，除建物坐落之土地外，就空地之大小還有公共設施之坪數都有與被告公司負責簽約之人特別確認過，被告公司人員也有確認我所購買的與原告所購買屬於私有部分之具體面積及範圍，就原告購買部分的私用土地部分，包含建物坐落之土地外，建物前方一直到走道之中段，側邊空地部分則是完全屬於買受私有土地之範圍，當時為面積之確認，故簽約之流程還花了不少之時間，另被告公司之人員有明確告知建物旁之空地部分係完全屬於原告私有範圍，當時我還按照被告公司提出之藍圖，用比例尺計算過與契約記載之面積相符。（【提示房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書】，是否可指出兩造於簽訂買賣契約時，所約定之具體買賣範圍？）如房屋預定買賣契約書所附之平面圖，原告係購買編號Ｂ１１之建物及土地，土地部分除建物坐落之土地外，除走道一半的部分係屬公設，在鄰接走道之空地，以走道中線為區分，緊鄰建物旁之空地部分都是屬於原告所購買之私有土地範圍。（問：在簽約之過程中，被告公司有無告知因買賣土地係屬持分，除建物坐落之土地外，就其他部分並無明確之範圍？）被告公司人員有明確告知就前開屬於原告購買之空地部分，確實係屬於原告私有可以使用之範圍，並沒有表示購買係持分並無具體範圍，反而告知有具體範圍」等語相符（見本院九十二年二月二十七日言詞辯論筆錄），益證被告此部分所辯不足採。至被告辯稱其出售給訴外人李孟翰之土地亦係前開竹東小段八三之二九、八三之二七地號土地之應有部分，且其他購買人亦同云云；惟查原告向被告所買受之私有土地是否為特定部分，應由前開土地預定買賣契約之約定內容為認定，至於被告另與訴外人李孟翰簽訂之買賣契約係如何約定或縱有就私有土地部分為應有部分（持分）之約定，亦無從作為出售給原告之私有土地亦係應有部分之證明，是被告此部分所辯亦不足採。被告雖另辯稱由前開買賣契約約定及相關所附圖說，被告所興建建案之地下室係相通，亦即就買賣之土地，並無從就每個購買戶為特定私有部分之所有權移轉云云；惟查依據兩造簽訂之前開房屋預定買賣契約第一條第一款所附附件（四）平面圖，原告買受之建物係自地下一層至地上第四層，而就地下室部分亦係供停車等使用等情，有該房屋預定買賣契約書一份在卷可按；又查原告買受之前開編號Ｂ１１建物，嗣經主管地政機關即新竹縣竹東地政事務所編○○○鎮○○段竹東小段四七０五建號，其中地下室之面積為四０點六六平方公尺，而地面一層之面積則為四０點七五平方公尺等情，亦有建物登記謄本附卷可稽，足見前開建物自地下一層至地面四層均屬於獨立之同一建號，且地下室與地面一層之面積幾乎相同，從而縱令如被告所辯地下室係相通，則建物部分既得為獨立之建號，則就原告所買賣之私有土地部分，衡情亦得為特定部分之所有權移轉，從而被告此部分所辯亦不足採。
五、縱認原告所買受者僅為前開竹東小段八三之二九、八三之二七地號二筆土地之應有部分，原告主張於訂約時業已約定具體使用之範圍等情，亦據證人張麗娟證述綦詳（如前述），而由前開土地預定買賣契約書之約定，亦足見確有約定買賣標的物之具體使用範圍（即買受建物坐落之土地及附連之土地）。被告雖辯稱原告所買受之私有土地縱有其具體使用部分，惟此具體位置亦以移轉所有權後為準，於訂約時並無特定云云；惟查被告此部分所辯顯不符合交易常態，蓋原告並非僅就共有之土地購買其中之應有部分，而係同時購買被告興建之德川家康社區中之獨棟建物及坐落之土地，而就買賣土地中又有私有土地及公共設施土地之約定，且明白約定私有土地之面積，衡情自會確定其具體位置，俾使買受人即原告明瞭其約定買賣面積之土地坐落位置，得以考量其除建物坐落土地外，是否尚另有得使用之土地，又得否與建物坐落土地相連而為整體之利用；否則茍訂約當時就原告得使用範圍之私有土地並不確定，豈非可任由被告於移轉後再行指定與建物坐落土地不相連，甚至將割裂為數筆之畸零土地交由原告使用，是被告此部分所辯顯不合常情及交易習慣，亦顯與兩造簽訂土地預定買賣契約之真意有違。且查本院會同兩造於九十二年一月三日至現場履勘時，其時被告業已將原告購買之建物及坐落土地移轉給訴外人李孟翰，然其仍表示除建物坐落土地外，僅有沿建物側面與設置水管間之三角形空地，係屬特定可使用之範圍，無從在現場指出其他可使用之部分等情（見本院九十二年一月三日勘驗筆錄），益證被告此部分所辯不足採。被告又辯稱縱原告所買受之土地有約定特定使用部分，原告仍應舉證證明被告安設水管、蓄水池之地點有使用其所購買之私有土地範圍，亦即原告應證明其購買私有土地之具體坐落位置云云；查本件原告主張其所買受之私有土地範圍，係包括所購建物坐落之土地、建物右側至界址間之空地及建物後側之防火巷等，即如附圖中以螢光筆所示等情，亦據提出平面圖一份為證，核與證人張麗娟前開證稱：「（問：附件三【即附圖一】即前開平面圖螢光筆標示之範圍是否即為兩造簽訂買賣契約時，約定原告購買土地之範圍？）˙˙˙˙附件三部分我有見過，附件三用螢光筆標示之範圍確實係原告購買土地之範圍」等語相符；被告雖否認證人張麗娟前開證述內容之真正；惟查原告所買受之前開編號Ｂ１１建物，興建完成後經主管地政機關即新竹縣竹東地政事務所編○○○鎮○○段竹東小段四七０五建號，其中地面一層之面積為四０點七五平方公尺等情，有建物登記謄本在卷可考；則就建物坐落土地之面積經換算後僅為十二點三三坪，即便包括建物後方之防火巷（含露台）、前方庭院，其面積至多亦僅有十五至十六坪左右。又查被告亦不爭執原告買受之私有土地面積為三十一點零三坪，而依據兩造簽訂之前開房屋預定買賣契約第一條第一款所指附件（四）房屋平面圖觀之，原告買受之編號Ｂ１１建物除後方露台、防火巷外，僅有建物右側邊緣與其旁地界線間之三角形土地屬於空地，亦即可供作私人使用之特定部分；另據本院會同兩造至現場履勘結果，前開原告主張附圖一螢光筆註記部分之土地，目前有部分經被告興建大型水管及社區水位站，另沿水塔及水管邊緣處則興建有圍牆，而於編號Ｂ１１建物與水管間有一塊近似三角形之空地，至其餘部分則供通道使用，又就被告興建之德川家康社區，除前開建物旁三角形空地及後方之防火巷外，並無可供私人使用之特定部分等情（見本院九十二年一月三日勘驗筆錄）；又查本院就原告所指前開螢光筆範圍內之土地，囑託新竹縣竹東地政事務所測繪結果，其中尚餘之空地（即編號Ａ部分）面積為十八平方公尺，水管占用之土地（即編號Ｂ、Ｄ）部分面積分別為十一平方公尺及三平方公尺，水位站（即編號Ｃ）部分面積為二平方公尺，水塔（即編號Ｅ）部分面積為一平方公尺，走道（即編號Ｆ）部分面積為十二平方公尺，合計四七平方公尺等情，亦有該所九十二年一月二十二日東地所測銓字第０九一００００四二四號函所附之複丈成果圖（如附圖二）在卷可按，則由前開複丈成果圖測繪合計之面積，經換算即為十四點二二坪，再連同前開建物坐落基地（含前方庭院及後方防火巷、露台等）之面積十五至十六坪，合計即為二十九至三十坪左右，如再加上目前圍牆至地界線間之空地，合計之面積即與土地預定買賣契約中約定私有部分面積三十一點零三坪相近；而基於前述，本院至現場履勘時，被告既無法指出其他尚能提供原告使用之特定部分土地，復參諸證人張麗娟之證述及上開各部分土地係與編號Ｂ１１建物坐落土地相鄰，且該部分土地在被告提供之平面圖原係屬於空地，而合計之面積與約定之私有土地面積相近等情以觀，則原告主張其所購買屬於私有部分土地之坐落位置即如附圖螢光筆所示部分，即堪信以為真實。
六、次按前開土地預定買賣契約第四條約定：「乙方（原為訴外人蘇朝萬，嗣由被告承擔其出賣人地位）於建設公司領得建造執照後，因法令之變更、配合區域計劃相關法規之規定、公用事業配置公共設施之要求、消防等安全設備之設置及其他因政府法令規定之必要情事，於經主管機關核准後逕為變更設計，但其變更不得影響甲方（即原告）買受本約第一條第一款私有部分之土地面積，否則應經甲方之同意」等語，有該土地預定買賣契約書一份在卷可稽；查被告雖辯稱其興建之前開社區因水壓不足，自來水公司無法直接供水，經由自來水公司會勘協調後作成被告應增建一百噸備水池之具體指導，被告始委託建築師變更設計，並經自來水公司核可及申請新竹縣政府工務局變更獲准，自符合前開約定等情；然被告此部分所辯縱屬真實，因本件原告購買之私有土地部分，既為附圖一螢光筆所示部分之範圍，而被告就其所變更設計而施作之水管、水位站、水塔等設施又係在原告購買之私有土地範圍，且此部分面積合計達十七平方公尺（即約五點一四坪），加以上開水管等設施將原本可整體利用之土地割裂（如圍牆外之土地即無從利用），從而自對原告所購買私有土地之面積、整體利用有相當之影響，則依據前開約定，被告在進行變更設計之前即應徵得原告之同意，至少亦應與原告協商是否另有可供原告利用之特定範圍土地或協商就短少面積部分減少價金，惟被告既未先行徵得原告之同意，亦未於進行變更設計迄至完成上開水管等設施之期間，告知被告上情並進而與被告協商解決，足見被告自有違反兩造契約約定情事自明。
七、被告雖又辯稱依據前開土地預定買賣契約第七條第二款、第八條約定，原告須先完全履行契約各項義務後，被告方將土地及房屋交付原告，另原告所負之貸款對保等義務為先給付義務，從而依據民法第二百六十四條第一項但書規定，原告自不得主張同時履行抗辯云云。惟查原告所買受之前開土地，約定之總價為二百二十八萬元，並分三期付款，即訂金十萬元、簽約二十萬元、銀行貸款一百九十八萬元，而原告就前開第一、二期款項均已依約給付，另就前開銀行貸款部分，依據土地預定買賣契約書所附之代辦貸款委託書約定，有關該貸款係授權被告代辦並於貸款核撥時由被告代為領取抵付土地價款等情，業據原告提出前開土地預定買賣契約書（含所附之代辦貸款委託書）為證，復為被告所不爭執；從而前開辦理銀行貸款及對保手續之目的即係用以支付前開第三期款項，且貸款之額度乃與第三期款項之金額相符，而一旦辦理貸款及對保手續後，此款項即將由被告代為領取以抵土地價款，亦即原告就所購買之土地全部價款均業由被告收取。而按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文；又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，此觀民法第三百四十五條之規定意旨亦明；亦即買賣契約有關價金與買賣標的物本屬於對待給付關係，縱令價金之給付係分期為之，則除有特別約定外，至少應認為買受人得就最後一期價金之給付與標的物之交付應同時為之，亦即如出賣人未提出標的物之給付前，得拒絕有關價金之給付。本件基於前述，原告業已依約履行第一、二期之價金給付義務，惟因被告在未經原告同意又未告知之情形下，即進行變更設計而使用部分原告買受之私有土地，已先有違約之情事，則原告在其買受之私有土地一部分已屬於給付不能，被告又未能提出其他可供原告利用之私有土地前，自得拒絕第三期款即尾款之給付，而無從認為原告有所違約。雖前開土地預定買賣契約書第八條約定：「本土地之交付應與甲方（即原告）所承購本土地上房屋與第三人（即建主）間之房屋預定買賣契約書所定之交屋程序同時履行，並以甲方完全履行本契約各項義務及上開交屋手續之同時，為本土地之交付，乙方並將土地所有權狀交付甲方為交付之證明」等語，惟上開約定之本旨，乃係因本件買賣之標的物係前開編號Ｂ１１建物連同坐落土地（含附連之土地），因土地（尤其係建物坐落土地部分）無法與建物脫離而單獨交付，故約定土地交付與建物之交屋程序同時進行，並非謂當被告無法依約交付約定之全部私有土地時，原告仍應依據前開土地預定買賣契約書之約定付清全部土地價款，是前開約定並無從當然認為係原告有應先為價金全部給付義務約定之依據。又縱認前開土地預定買賣契約書第八條係屬於原告有先為價金給付義務之約定，惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文；查本件係被告先行未經原告同意，在原告所購買私有土地內興建水管、水位站等設施而違約在先；且依證人張麗娟證稱在被告公司為貸款事宜通知辦理對保前，原告有到購買前開房地現場，發現被告在約定買受之私有土地部分埋有大型水管等設施，以致購買之私有土地面積減少很多，乃與被告公司之主管進行協商，嗣被告公司通知辦理貸款及對保當日，其有與原告之妻至被告指定之土地銀行竹東分行，惟因前開因素以致原告買受之土地面積差顯超過約定之百分之一，其即陪同原告之妻至前開德川家康工地現場，與被告公司之高經理進行協商，希望就私有土地面積短少部分是否可減少價金或以其他方式處理，被告公司之高經理亦有接受，並表明會向被告公司反應，原告之妻亦有告知如此部分處理完畢即會辦理對保，而高經理亦同意，當時為辦理優惠之貸款利率，還希望被告能儘速處理，高經理亦有同意等情（見前開言詞辯論筆錄），亦足見原告並非完全拒絕辦理銀行貸款及對保，而係希望被告能儘速以減少價金或其他處理方式以為解決，即可配合辦理對保及貸款事宜自明；則本件既因被告違約在先，本應積極與原告協商此部分買賣私有土地面積短少之解決，而事實上原告亦表達只要解決此部分問題，即會配合辦理對保及貸款，從而縱認原告有先為給付價金之義務，本諸誠實信用原則及類推適用民法第二百六十五條之規定，在被告未就前開短少私有部分土地面積短少部分與原告協商減少價金、提出其他擔保或以其他處理方案解決之前，原告自得拒絕辦理對保及貸款，亦即並無從因此即謂其已構成違約事由；否則被告得就約定之全部土地（含私有及公設部分）價金為收取，惟就原告買受之私有土地部分，卻有相當之面積無從交付原告使用，自顯失公平。從而被告以原告應先為價金給付義務，且應先行履行辦理貸款及對保等各項義務後，其始有交付土地義務，而本件原告並未辦理貸款及對保業已構成違約，因而其自得解除契約，沒入原告繳納之價金合計五十萬元云云，自屬無據。
八、按債權人於有民法第二百二十六條規定之給付不能情形時，得解除其契約，民法第二百五十六條定有明文。查本件被告既有前開違約之事由，是本件次應審究者即為原告所為解除兩造之前開房屋及土地預定買賣契約，是否有理由。原告主張被告除先將其所購買私有土地部分裝設水位站、大型水管等設施，而無法交付該部分土地為原告占有使用，經原告委託律師於九十一年三月七日發書函催告被告於文到五日內回復原狀補足坪數或返還不能給付之價金，否則依法解除該不能給付土地部分之契約，惟被告被告屆期仍未補正，而此部分土地亦無法再行交付原告使用，原告乃於同年月二十二日再委託律師為解除該不能給付部分土地之意思表示；嗣原告購買其餘部分之土地及建物又遭被告於九十一年六月二十八日出售移轉於訴外人李孟翰等情，亦據提出委託律師所發書函二份、土地登記謄本一件、建物登記謄本一件、土地所有權變動紀錄表二份等為證，亦為被告所不爭執。按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為（最高法院三十年度上字第一二五三號判例意旨參照）。查本件被告先就原告買受之特定私有土地部分興建大型水管、水位站等設施，而其性質係供全社區住戶用水，衡情就該部分之土地自已屬給付不能；另就其餘部分，被告亦已移轉所有權與訴外人李孟翰，從而參諸前述，被告就本件買賣標的物即已屬給付不能，且係屬於可歸責於被告之事由自明。被告雖辯稱本件原告既未依約履行付款義務，被告便無須交付土地，因被告之交付土地債務清償期尚未未至，自無給付不能問題云云；惟按民法所稱之「給付不能」，係指依社會通常觀念，認為不能依債務本旨實現之意，亦即只要符合上開情形，即屬給付不能，與履行期是否屆至無關，從而被告此部分所辯亦不足採。是本件被告就系爭買賣之建物及土地既然有給付不能之情形，而原告主張業依據民法第二百五十六條規定，以九十一年十月九日之補充理由狀繕本之送達為解除剩餘部分土地之預售買賣契約，並依據房屋預定買賣契約書第十四條第四款約定，一併解除建物部分之預售買賣契約等情，亦有前開書狀在卷可按，另前開書狀亦已於九十一年十月十七日送達被告，亦有送達回證在卷足憑，從而原告主張業已依法解除兩造之前開買賣契約等情，自屬有據。
九、復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。查原告就前開向被告購買之建物及土地，業已給付合計五十萬元（土地部分價款三十萬元、建物部分價款二十萬元）之房地價金等情，業據提出土地預定買賣契約書所附分期付款表一份、統一發票二張等為證，亦為被告所不爭執；而本件原告既已依法解除兩造間之契約，則原告基於民法第二百五十九條第二款規定，請求被告應將其已繳之房地價金五十萬元返還，及請求此部分金額自被告受領後即前開補充理由狀繕本送達翌日之九十一年十月十八日起至清償日止按法定週年利率百分之五計算之遲延利息等情，即屬有理由，應予准許。
十、又按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百六十條、第二百五十條分別定有明文。復依兩造前開簽訂之土地預定買賣契約第九條第二款約定：「乙方（原為訴外人蘇朝萬，嗣由被告承擔其出賣人之地位）違反本契約不為土地產權之移轉登記或涉有權利瑕疵致第三人對於甲方（即原告）之土地行使權利者，經甲方催告逾三個月期限仍未履行者，甲方得解除本契約，解約時乙方除應將甲方已繳之土地款及遲延利息全部退還甲方外，並應同時支付相同之金額予甲方作為違約賠償」；而房屋預定買賣契約書第十四條第四款亦約定：「本契約應與甲方（即原告）與本房屋基地之土地所有權人間之『土地預定買賣契約書』同時簽訂互為成立及生效要件，土地預定買賣契約因解除而失效者，本契約隨同失其效力，若土地預定買賣契約解除之原因係可歸責於甲方之事由者，乙方（即被告）得依第一款之約定請求甲方給付違約金（即以所繳之價款作為違約之損害賠償），反之亦同」等語，有該二契約書在卷可按；查本件基於前述，被告就買賣之房地既已有可歸責於自己事由而給付不能情事，本無庸定期催告即得解除契約，更何況原告委託律師於九十一年三月七日催告被告就前開買賣私有土地所為大型水管等設施為回復原狀，迄至原告以九十一年十月九日補充理由狀繕本之送達為解除契約之意思表示時，亦早已逾三個月，從而原告自得解除土地預定買賣契約書，則兩造間之房屋預定買賣契約自亦隨之失其效力，因被告就前開土地預定買賣契約之解除，係屬於可歸責於被告之事由，從而原告主張其得依前開約定請求被告給付債務不履行之違約金，亦屬有據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；再按違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害以為酌定標準（最高法院四十九年度台上字第八０七號判例意旨參照）。本院參酌被告係因社區全體用戶供水之需而在原告所購私有土地裝設大型水管、水位站等設施，惟卻未積極與原告協商解決方式，反而將前開房地轉售他人之違約情節，另原告本期待購買前開房地以居住並利用購買空地作為放置工作用具之用，因被告未依約履行必須另行籌資購買其他房地，又兩造約定之系爭房地買賣價金總計為四百三十八萬元，原告則已給付五十萬元，被告收受原告交付該價金迄今所得享有之利益，另考量當地建築業之建物銷售情形等項，認原告請求被告給付與所支付價金相同金額之違約金五十萬元，尚屬過高，應參照一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，酌減至二十五萬元為當。原告雖主張前開土地及房屋預定買賣契約書乃係由被告所制定，並非原告，則依據民法誠信原則中之禁反言原則，自不得再行主張前開約定之違約金過高云云；惟參諸主管機關即內政部研訂、行政院消費者保護委員會決議通過頒布之「預售屋買賣契約書範本」，其中第二十七條係有關違約之處罰約定，衡諸本件兩造簽訂之前開土地及房屋預定買賣契約之違約金約定，核與前開「預售屋買賣契約書範本」之規定相符，且前開土地及房屋預定買賣契約就責任分配、違約金約定等均能兼顧買賣雙方，並非單純有利於被告一方，從而自不能以前開契約係定型化契約且被告為制定之一方，即謂被告不得再就具體發生違約時之個別情形，主張前開違約金額之約定過高而請求酌減之權利。又查本件兩造間之前開土地及房屋預定買賣契約有關違約金之約定，雖與前開預售屋買賣契約書範本大致相符，惟該範本僅係由主管機關提供預售屋出售者、消費者於訂約時參考之依據，並無從當然作為違約金是否合理之依據，亦即實際得請求之違約金，仍應參照前開各項情形以認定，非可謂一律得請求按所繳價款計算之違約金，是原告此部分之主張尚不足採。從而原告另請求被告應給付之違約金在二十五萬元範圍，及該部分金額自補充理由狀繕本送達被告而解除契約之翌日即九十一年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，則屬有理由，應予准許；至逾上開範圍部分之請求，則屬無據，應予駁回。
十一、綜上所述，原告請求被告給付合計在七十五萬元範圍（即五十萬元之價金返還及二十五萬元之違約金）及該部分金額自九十一年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息範圍部分，為有理由，應予准許；至逾上開範圍部分之請求，即屬無據，應予駁回。
十二、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之；至原告等其餘假執行之聲請，則因訴之駁回，而失所依附，不應准許。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌後均與本件論斷無涉，爰不一一論列，附此敘明。
十四、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十三日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官吳玉蘭中華民國九十二年五月十五日