裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1861號刑事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1861號上訴人即被告羅 清榮 選任辯護人 李世才 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第416號中華民國101年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第3309號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1至7、9、10所示販賣第二級毒品罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。
羅清榮 所犯如附表編號1至7、9、10所示之各罪，各處如附表各該編號罪刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
羅清榮上開第二項撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、羅清榮前曾因毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以96年易字第927號判處有期徒刑7月及97年易字第99號判處有期徒刑8月確定，再經該院以97年聲字第400號定執行刑為有期徒刑1年1月確定，甫於民國98年1月7日縮短刑期執行完畢出監；猶不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意，於附表編號1至11所示之時間、地點，分別以如附表編號1至11所示之方式、價格，將安非他命販賣予附表所示之溫 金玉 、 劉青霜 、B1等人販賣、施用。 溫金玉 並因此積欠向羅清榮購買毒品之款項，而以其母親 溫傅月梅 所簽發之支票2張償還該債務。嗣因溫金玉販賣毒品安非他命遭查獲，其供出毒品安非他命係向羅清榮購買，經苗栗縣警察局苗栗分局員警蒐證後，該分局員警於101年5月7日9時30分許，持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，至苗栗縣苗栗市○○里○○街○○○巷○號羅清榮友人劉青霜之住處查獲羅清榮寄放該處之分裝器1支、電子磅秤1台、夾鏈袋1包，並扣得羅清榮行動電話1支（含SIM卡2片）及中華電信SIM卡1片等物，始知悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局苗栗分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查中所為之自白供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，是其於偵查中所為之任意性自白供述，自得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人溫金玉、劉青霜、B1等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號判決意旨參照）。經查：本件其餘下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告及辯護人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均分別表示「沒有意見」，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證據能力。
四、又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年台上字第2933號判決意旨參照）。本件對證人溫金玉使用之門號0000000000號所實施之通訊監察，係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法向原審法院聲請核准實施，係依原審法院100年聲監字第270號通訊監察書就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自100年7月5日起迄100年8月1日止並經實施監聽後，予以監聽錄音所製作，係依法所為之監聽，有上開通訊監察書在卷可稽（見101偵字第3309號偵查卷第53頁）。而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且已於審理中向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，其等均表示：「沒有意見」（見101偵字第3309號偵查卷第54-58頁），則揆之上開說明，各該監聽譯文自均得作為本案判斷之依據。
五、扣案之中華電信SIM卡1張（編號SGS994D001608、門號0000000000號），係以物件之存在及其呈現之狀態為證據，屬於物證，應無傳聞法則之適用；其非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得，且因查獲本案時與待證事實可能具有關連性，是自有證據能力。
六、至於本院下列所引用其餘卷內之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告羅清榮（下稱被告）對於附表編號1至10所示之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見101年偵字第3309號卷第211-212頁、原審卷第27頁背面、
28頁、42頁背面）；另被告於本院審理中否認附表編號11所示之犯罪事實，辯稱：伊不認識B1，也沒有販賣安非他命予B1云云。經查，被告坦承關於上開附表編號1至10所示之犯罪事實，此部分並據證人溫金玉、劉青霜、 溫志浩 、 呂啟明 等人分別於警詢、偵查中證述明確（見附表編號1至10所示「證據」欄所列之卷宗別及頁碼）；而被告於本院審理中雖否認有附表編號11之犯行，惟該部分業據被告於原審審理中自白不諱（見原審卷第27頁背面、28頁），又證人B1於偵查中亦證述：我在分局警詢中有講過向羅清榮購買過安非他命，於101年農曆年後向羅清榮購買安非他命，在苗栗市○○路 阿秋 電子遊藝場旁的樓梯向他購買安非他命，1000元1小包，都是一手交錢一手交貨等語（見100年度針字第3309號偵查卷第201頁）。此外，復有被告使用門號0000000000號行動電話用以實施如附表所示犯行之監聽譯文1份、溫傅月梅開立之支票兩張（票號BS0000000、BS0000000）及支票兌現之交易明細、苗栗分局搜索及扣押筆錄及扣押物品清單共兩份在卷可稽（詳如附表「證據」欄所載）；另有扣案SIM卡1張（門號0000000000）扣案可佐。上開證據互核相符，並互為補強證據。又衡之安非他命係經公告之第二級毒品，無論持有、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，為躲避查緝及隱飾犯行，均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，故上開通訊監察譯文雖未見雙方言明購買毒品安非他命之對話內容，惟參酌通訊之內容及通聯之時間，核與上開證人之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其等證述有向被告購買毒品安非他命之真實性。是足認被告於偵查、原審、本院審理中就附表編號1至10之犯行所為之自白，及於原審審理中就附表編號
11之犯行所為之任意性自白與事實相符；被告於本院審理中就附表編號11之犯行所辯，顯係卸責之詞，洵無足採。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決可資參照）。查本案被告就附表編號1至10部分雖坦承有販賣毒品之犯行，惟於偵查中稱：「伊有正當職業，在越南有投資生意，是幫人家調甲基安非他命。」、「沒有賺錢」云云（見101偵字第3309號偵查卷第212頁背面），然查被告與證人溫金玉、劉青霜、B1等交易方式，係先以電話聯絡約定時間、地點後，均以一手交錢、一手交貨之方式進行毒品買賣交易，有證人溫金玉、劉青霜及B1等證述甚詳（詳見附表「交易方式」欄所載）；此外，證人溫金玉因向被告購買毒品，積欠被告購毒費用8萬元，除溫金玉之證述外，亦有溫金玉為償還此筆費用，請其母親溫傅月梅開立兩張支票，票額各為5萬元、3萬元，並交付被告羅清榮提示兌現，有上述支票影本兩張附卷可佐（見附表編號1「證據」欄所載），故被告空言辯稱僅是幫忙調貨等云云，洵非可採。且按毒品安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品安非他命給他人之可能，揆諸上揭最高法院判決意旨，被告縱以原價有償轉讓並未賺取差價，仍不足為被告有利之認定，是被告於販入、售出之間，應有相當之獲利，益證被告本件犯行主觀上有營利之意圖，殆無疑義。
三、綜上所述，被告有如附表編號1至11所示販賣第二級毒品安非他命等犯行，事證已臻明確，均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之
第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例可資參照）。本件被告分別於不同時間、地點販賣甲基安非他命，每次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣、轉讓毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本件被告所為販賣第二級毒品罪之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是被告所犯上開11次販賣第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以
96年易字第927號判處有期徒刑7月及97年易字第99號判處有期徒刑8月確定，再經該院以97年聲字第400號定執行刑為有期徒刑1年1月確定，甫於98年1月7日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告如附表編號1至11所示之犯行，均係受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，就有期徒刑、罰金刑部分，則應予以加重。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。又所謂「自白」，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實自認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙已為自白而得減輕其刑（最高法院98年度台上字第448號判決要旨參照）。再按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。又上開規定除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。末按「被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已『自白』犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響」（最高法院101年度台上字第709號判決可資參照）。查本件被告於偵查時、原審及本院審理中，均坦承有於附表編號1至10所示之時間、地點、對象、方式、數量、價金，交付安非他命予溫金玉、劉青霜，並收取價金之事實（詳如附表「交易方式」欄及「證據」欄所載），於偵查中雖辯稱：未賺取差價，僅是幫忙調貨云云，惟此乃對法律構成要件事實之主張或辯解，僅係其就上開事實所為之法律評價，乃辯護權及抗辯權之行使，依上述說明，仍不失為自白，並無礙於其已對上開事實自白，均有毒品危害防制條例第17條第2項所減輕其刑之適用，是就被告所犯附表編號1至10之各次犯行，均依上開規定減輕之，並有上述刑之加重減輕事實，均依法先加後減之。至被告就附表編號11所示之事實，於偵查中否認有在阿秋遊藝場販賣安非他命予B1之事實（見101年度偵字第3309號偵查卷第212頁背面），是其於偵查中並未就此部分為自白之陳述，無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈤另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同法第
17條第1項所明定。經查，本案被告雖於警詢中有供出上手「 小偉 」之男子（見101年度偵字第3309號偵查卷第22頁），惟並未因被告供出上開上手因此查獲本案，此有苗栗縣警察局栗警偵字第0000000000號函、苗栗地方法院檢察署苗檢秀正字101偵字第3309號函各1份在卷可佐（見原審卷第53至56頁），是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。
㈥復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，刑度極重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告明知安非他命屬戕害身心之毒品，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣予溫金玉、劉青霜、B1等人施用，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害；且被告在101年7月7日至101年7月15日短短一週內，即販賣毒品達9次，平均每天皆有販賣毒品行為，且販賣所得合計共5萬8千元，不論交易次數或金額，相較於其他吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者為高，足徵其惡性匪淺。另審酌本案被告明知溫金玉亦為販毒之下手，竟仍販賣予之，且販賣次數及交易數量、金額相較於其他小盤零星販賣要多，就本案而言，交易金額多為新臺幣3,000元至9,000元不等，其中一次交易金額竟高達12,000元，應為販賣毒品之中、上游，與一般小額販賣者有所不同，其無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為增加毒品在社會流通之危險性，對社會治安危害甚鉅，並無適用刑法第59條酌減其刑之情形。
㈦原審就被告有關附表編號1至7、9、10部分之犯行，認罪證
明確予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告就上開販賣第二級毒品之犯行，其中附表編號1、3至5、10販賣之金額為3,000元，附表編號2、7販賣之金額為6,000元，附表編號6、9販賣之金額為9,000元，相較於附表編號8販賣之金額為12,000元而言，販賣所得金額顯然較低，量刑上自應有不同，然原判決就附表一編號1至10均量處有期徒刑4年2月，而未區別其差異，顯有未洽，被告就該部分上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就被告所犯上開附表編號1至7、9、10部分予以撤銷改判。
㈧被告關於附表編號1至7、9、10部分之犯行，爰審酌被告前
有多次毒品前科，其明知安非他命戕害身心，竟販賣予他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，惟念其犯罪後坦承犯行，表示悔意，態度尚佳，兼衡被告之犯罪動機、目的係因受溫金玉及劉青霜之要求即鋌而走險販賣予其等，暨其犯罪之手段、販賣毒品數量及所獲利潤非少、所生社會危害之程度不小、品行不佳、智識程度高中畢業等一切情狀，分別就各罪量處如附表編號1至7、
9、10罪刑欄所示之刑（含主刑及從刑），並就撤銷改判及上訴駁回部分（如後述）主刑部分合併定應執行刑如主文第4項所示，以示懲儆。
㈨沒收部分：
⒈毒品危害防制條例第19條第1項固規定，犯第4條至第9條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，最高法院89年度台上字第178號、第289號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨可資參照。又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可資參照。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。惟因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上2934號判決要旨參照）。本件如附表編號1至7、9、10所示被告販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，仍應分別依同條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉又行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此
電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度臺上字第3890號判決可資參照）；且實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，亦有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函意旨為憑。查扣案之SIM卡乙張（編號SGS994D001608號，門號0000000000號），為被告用以與本案販賣毒品聯絡交易對象之用，業據被告供明在卷（見原審卷第41頁背面），然其係以 羅仁忠 名義申請，非以被告本人名義所申請（見原審卷第49頁、本院卷第59頁），非屬被告所有之物，故上開SIM卡（編號SGS994D001608號）爰不依法宣告沒收。又該未扣案之行動電話（即0000000000之手機），被告於原審審理時陳稱當時交易聯絡用之手機業已遺失，下落不明等語（見原審卷第41頁背面），故無法證明上開之物尚屬存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
⒊另扣案行動電話1支，門號為0000000000號及0000000000號
（SIM卡2張），依卷內資料及通訊監察譯文所示，並非供被告本件作為犯罪之用，亦非以被告名義所申請（見101年度偵字3309號偵查卷第19、21頁），非屬被告所有之物，是上開行動電話門號（含SIM卡2張），均不依法宣告沒收，附此敘明。
⒋至於被告所有經警扣案之分裝器1支、電子磅秤1台、夾鍊袋
1包，被告否認為其用以販賣毒品所用（見原審卷第41頁背面），亦無證據證明與本件上開犯罪有關，自不得宣告沒收。
五、上訴駁回部分：被告就附表編號8、11部分之犯行，原判決適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告犯後坦承部分犯行，表示悔意，態度尚佳，兼衡被告之犯罪動機、目的係因受溫金玉之要求即鋌而走險販賣，暨其犯罪之手段、販賣毒品數量及所獲利潤非少、所生社會危害之程度不小、前科累累、品行不佳、智識程度高中畢業等一切情狀，分別量處如附表編號8、11所示之刑。並認沒收部分：如附表編號8、11所示被告販賣第二級毒品所得之財物雖未扣案，仍應分別依同條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告執前詞上訴否認有附表編號11之犯行，並辯稱：該部分有自白減刑之適用云云，為無理由，已如前述，該部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國102年1月29日附表：羅清榮販賣安非他命一覽表┌─┬───┬───────┬────┬────┬──────────┬────────────┐│編│販毒│時間/地點│販毒種類│販毒所得│證據│罪刑││號│對象├───────┼────┤│（卷宗別及頁碼）│（含主刑及從刑）││││交易方式│交易數量││││├─┼───┼───────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│1│溫金玉│100年7月7日│安非│新台幣（│①監察譯文│羅清榮販賣第二級毒品，累││││16時50分許│他命│下同）│（101偵字第3309號卷│犯，處有期徒刑參年拾月。││││苗栗市○○路阿││3000元│第54頁背面）│未扣案之販賣毒品所得新臺││││秋遊藝場│││②證人溫金玉警、偵訊│幣叁仟元沒收，如全部或一│││├───────┼────┤│之證述│部不能沒收時，以其財產抵││││溫金玉以使用之│1包（0.8││（101年偵字第3309號│償之。││││0000000000│ 公克 ）││卷第23、27頁、第30至│││││電話與羅清榮使│││37頁、第195至196頁；│││││用之0000000000│││100他字第1388號卷第│││││電話聯絡交易購│││52頁）│││││買│││③證人溫志浩經具結之││││││││證述││││││││（101偵字第3309號卷││││││││第196頁背面）││││││││④證人呂啟明經具結之││││││││證述││││││││（101偵字第3309號卷││││││││第204頁）││││││││⑤被告羅清榮之自白││││││││（101偵字第3309號卷││││││││第211至212頁）││││││││⑥溫傅月梅開立之支票││││││││2張及支票兌現之交││││││││易明細-溫金玉用以││││││││償還向被告羅清榮購││││││││毒所積欠之金額││││││││（101偵字第3309號卷││││││││第111至115頁）││││││││⑦苗栗縣警局苗栗分局││││││││搜索扣押筆錄及扣押││││││││物品清單││││││││（101偵字第3309號卷││││││││第137至139頁、第141││││││││至145頁）││││││││⑧苗栗縣警局苗栗分局││││││││扣押物品清單-扣得││││││││被告羅清榮所使用販││││││││毒所用之SIM卡1張││││││││（編號SGS994D00160││││││││8、門號0000000000││││││││號）││││││││（101偵字第3309號卷││││││││第213頁）││││││││││││││││││├─┼───┼───────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│2│溫金玉│100年7月8日│安非│6000元│監察譯文│羅清榮販賣第二級毒品，累││││10時許│他命││（101偵字第3309號卷│犯，處有期徒刑肆年。未扣││││苗栗縣苗栗市Ｏ│││第55頁）│案之販賣毒品所得新臺幣陸││││Ｏ路00之00樓溫│││其餘證據資料均同上。│仟元沒收，如全部或一部不││││金玉住處││││能沒收時，以其財產抵償之│││├───────┼────┤││。││││溫金玉以使用之│2包（每│││││││0000000000│包各0.8│││││││電話與羅清榮使│公克）│││││││用之0000000000││││││││電話聯絡交易購││││││││買│││││├─┼───┼───────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│3│溫金玉│100年7月8日│安非│3000元│監察譯文│羅清榮販賣第二級毒品，累││││12時24分許│他命││（101偵字第3309號卷│犯，處有期徒刑參年拾月。││││苗栗縣苗栗市Ｏ│││第55頁背面）│未扣案之販賣毒品所得新臺││││Ｏ路00之00樓溫│││其餘證據資料均同上。│幣叁仟元沒收，如全部或一││││金玉住處││││部不能沒收時，以其財產抵│││├───────┼────┤││償之。││││溫金玉以使用之│1包（0.8│││││││0000000000│公克）│││││││電話與羅清榮使││││││││用之0000000000││││││││電話聯絡交易購││││││││買│││││├─┼───┼───────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│4│溫金玉│100年7月8日│安非│3000元│監察譯文│羅清榮販賣第二級毒品，累││││15時34分許│他命││（101偵字第3309號卷│犯，處有期徒刑參年拾月。││││苗栗縣苗栗市Ｏ│││第55頁背面）│未扣案之販賣毒品所得新臺││││Ｏ路00之00樓溫│││其餘證據資料均同上。│幣叁仟元沒收，如全部或一││││金玉住處樓下││││部不能沒收時，以其財產抵│││├───────┼────┤││償之。││││溫金玉以使用之│1包（0.8│││││││0000000000│公克）│││││││電話與羅清榮使││││││││用之0000000000││││││││電話聯絡交易購││││││││買│││││├─┼───┼───────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│5│溫金玉│100年7月11│安非│3000元│監察譯文│羅清榮販賣第二級毒品，累││││日11時4分許│他命││（101偵字第3309號卷│犯，處有期徒刑參年拾月。││││苗栗縣苗栗市Ｏ│││第56頁）│未扣案之販賣毒品所得新臺││││Ｏ路00之00樓溫│││其餘證據資料均同上。│幣叁仟元沒收，如全部或一││││金玉住處││││部不能沒收時，以其財產抵│││├───────┼────┤││償之。││││溫金玉以使用之│1包（0.8│││││││0000000000│公克）│││││││電話與羅清榮使││││││││用之0000000000││││││││電話聯絡交易購││││││││買│││││├─┼───┼───────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│6│溫金玉│100年7月11│安非│9000元│監察譯文│羅清榮販賣第二級毒品，累││││日16時55分許│他命│（起訴書│（101偵字第3309號卷│犯，處有期徒刑肆年壹月。││││苗栗縣苗栗市國││誤載為│第56頁背面）│未扣案之販賣毒品所得新臺││││華路一分利大賣││3000元│其餘證據資料均同上。│幣玖仟元沒收，如全部或一││││場停車場旁菜園││）││部不能沒收時，以其財產抵│││├───────┼────┤││償之。││││溫金玉以使用之│3包（每│││││││0000000000│包各0.8│││││││電話與羅清榮使│公克、起│││││││用之0000000000│訴書誤載│││││││電話聯絡交易購│為0.8公│││││││買│克）││││├─┼───┼───────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│7│溫金玉│100年7月12│安非│6000元│監察譯文│羅清榮販賣第二級毒品，累││││日10時許│他命││（101偵字第3309號卷│犯，處有期徒刑肆年。未扣││││苗栗縣苗栗市Ｏ│││第57頁）│案之販賣毒品所得新臺幣陸││││Ｏ路00之00樓溫│││其餘證據資料均同上。│仟元沒收，如全部或一部不││││金玉住處││││能沒收時，以其財產抵償之│││├───────┼────┤││。││││溫金玉以使用之│2包（每│││││││0000000000│包各0.8│││││││電話與羅清榮使│公克）│││││││用之0000000000││││││││電話聯絡交易購││││││││買│││││├─┼───┼───────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│8│溫金玉│100年7月13│安非│1萬2000│監察譯文│羅清榮販賣第二級毒品，累││││日17時31分許│他命│元│（101偵字第3309號卷│犯，處有期徒刑肆年貳月。││││苗栗縣苗栗市Ｏ│││第57頁背面）│未扣案之販賣毒品所得新臺││││Ｏ路00之00樓溫│││其餘證據資料均同上。│幣壹萬貳仟元沒收，如全部││││金玉住處││││或一部不能沒收時，以其財│││├───────┼────┤││產抵償之。││││溫金玉以使用之│4包（每│││││││0000000000│包各0.8│││││││電話與羅清榮使│公克）│││││││用之0000000000││││││││電話聯絡交易購││││││││買│││││├─┼───┼───────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│9│溫金玉│100年7月15│安非│9000元│監察譯文│羅清榮販賣第二級毒品，累││││日20時33分許│他命││（101偵字第3309號卷│犯，處有期徒刑肆年壹月。││││苗栗縣苗栗市Ｏ│││第58頁背面）│未扣案之販賣毒品所得新臺││││Ｏ路00之00樓溫│││其餘證據資料均同上。│幣玖仟元沒收，如全部或一││││金玉住處││││部不能沒收時，以其財產抵│││├───────┼────┤││償之。││││溫金玉以使用之│3包（每│││││││0000000000│包各0.8│││││││電話與羅清榮使│公克）│││││││用之0000000000││││││││電話聯絡交易購││││││││買│││││├─┼───┼───────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│10│劉青霜│101年2月初某│安非他命│3000元│①證人劉青霜警、偵訊│羅清榮販賣第二級毒品，累││││日苗栗市ＯＯ里│││之證述│犯，處有期徒刑參年拾月。││││ＯＯ街000巷0號│││（101偵字第3309號卷│未扣案之販賣毒品所得新臺││││住處前│││第40至41頁；100他字│幣叁仟元沒收，如全部或一│││││││第1388號卷第129至130│部不能沒收時，以其財產抵│││├───────┼────┤│頁）│償之。││││劉青霜打電話與│1包（約││②被告羅清榮之自白│││││羅清榮聯絡購買│0.7公克││（101偵字第3309號卷││││││）││第211至212頁）││││││││③苗栗縣警局苗栗分局││││││││搜索扣押筆錄及扣押││││││││物品清單││││││││（101偵字第3309號卷││││││││第137至139頁、第141││││││││至145頁）││││││││④苗栗縣警局苗栗分局││││││││扣押物品清單-扣得││││││││被告羅清榮所有SIM││││││││卡1張（編號SGS994││││││││D001608、門號0000││││││││000000號）││││││││（101偵字第3309號卷││││││││第213頁）││││││││││├─┼───┼───────┼────┼────┼──────────┼────────────┤│11│B1│101年1、2月│安非│1000元│①秘密證人B1偵訊之證│羅清榮販賣第二級毒品，累││││某日│他命││述│犯，處有期徒刑柒年陸月。││││苗栗市○○路阿│││（101偵字第3309號卷│未扣案之販賣毒品所得新臺││││秋遊藝場旁│││第39頁、第201頁）│幣壹仟元沒收，如全部或一│││├───────┼────┤│②被告羅清榮於原審行│部不能沒收時，以其財產抵││││B1打電話與羅│1包（重││準備程序時，坦承全│償之。││││清榮聯絡購買│量不詳）││部犯罪事實││││││││（原審審理卷第27頁背││││││││面至28頁）││││││││③被告之辯護人於原審││││││││行準備程序時，替被││││││││告所為之認罪答辯及││││││││庭呈準備程序狀乙份││││││││（原審審理卷第28頁；││││││││第31至32頁）││││││││④苗栗縣警局苗栗分局││││││││搜索扣押筆錄及扣押││││││││物品清單││││││││（101偵字第3309號卷││││││││第137至139頁、第141││││││││至145頁）││││││││⑤苗栗縣警局苗栗分局││││││││扣押物品清單-扣得││││││││被告羅清榮使用之SI││││││││M卡1張（編號SGS99││││││││4D001608、門號000││││││││0000000號）││││││││（101偵字第3309號卷││││││││第213頁）││││││││││├─┴───┴───────┴────┴────┴──────────┴────────────┤│合計：販賣所得合計共58,000元。│└───────────────────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。