裁判字號：臺灣高等法院97年抗字第689號刑事裁定
裁判日期：民國97年07月08日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院刑事裁定97年度抗字第689號抗告人即被告甲○○選任辯護人 陳崇善 律師（送達代收人）上列抗告人因違反著作權法案件聲請迴避，不服臺灣板橋地方法院中華民國97年5月14日裁定（97年度聲字第1253號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：本件訴訟審理過程，受命法官於民國96年11月8日上午第23法庭期日執行職務過程，乃顯有偏頗之處，其情形除顯現於筆錄（見卷內聲證一號增補資料）外，尚請合議庭勘驗法庭錄音資料（除內容外，對話過程之態度、音量等亦顯見其有相當偏頗之處），以為依據，為此聲請法官迴避云云。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第
2款所列情形之一者為限。次按刑事訴訟法第18條第2款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避，最高法院79年度臺抗字第318號著有判例可資參照。
三、經查：有關臺灣板橋地方法院96年度易字第3044號聲請人即被告甲○○因違反著作權法案件，受命法官（即鄧雅心法官）於96年11月8日上午10時15分在原審法院第23法庭公開行準備程序，確依刑事訴訟法第94條規定為人別訊問，經公訴檢察官陳述起訴要旨後，受命法官再依同法第95條規定告知被告後，即訊問被告是否與告訴人達成和解，並勸諭二造和解，繼之因被告否認犯行，受命法官隨即請辯護人陳述辯護要旨，並繼續請檢察官陳述用以證明被告有起訴書所載犯罪事實之各項證據及各項證據之待證事實，待檢察官陳述完畢後，再請被告及選任辯護人就檢察官提出之證據方法表示意見，並提出證明其答辯要旨之證據方法及待證事實，選任辯護人即請求傳訊證人 顏志杰 、 李茹媗 、 呂雯祺 及實際實施本件鑑定之人員，受命法官即整理兩造不爭執之事項及主要爭點，詢問檢察官、被告及辯護人意見、就爭點有無其他證據提出後，諭知審判期日調查證據之次序後，並定下次審判期日等情，有96年11月8日上午10時15分準備程序筆錄在卷可稽，並經原審向資訊室調取上開準備程序期日法庭錄音內容之光碟予以勘驗明確，且製有勘驗筆錄附卷可稽。次查本件聲請人聲請受命法官迴避，無非係對於受命法官審理上開著作權法案件時，認受命法官於96年11月8日上午在原審法院第23法庭行準備程序期日執行職務過程（包括對話過程之態度、音量），顯有偏頗之虞為其理由，並提出筆錄（見聲證一號增補資料）為證，並請求原審法院合議庭勘驗法庭錄音資料（除內容外，對話過程之態度、音量等亦顯見其有相當偏頗之處），以為依據。惟經原審勘驗該案準備程序錄音內容結果，受命法官所為之準備程序於法並無不合，縱因於該案勸諭被告與告訴人和解時所為部分心證之公開，以及耐心分析和解與否之利弊得失等可能風險及其相關情形，亦係為讓被告了解該案對其有利及不利之情形而為，俾供被告自行斟酌是否和解，或於該案為無罪之抗辯，受命法官並未強制被告和解。另有關準備程序是否改期續行及訴訟上之曉諭、闡明，均屬受命法官職權審酌之事項，不能僅因受命法官因對於被告及其辯護人所提出之意見或請求，為不同意見之訴訟上決定或指揮或曉諭或闡明，或受命法官對於被告及其辯護人所提出之意見或請求，於曉諭或闡明時有提高音量（依當時情境受命法官與被告及其辯護人對話過程之音量及態度仍在一般合理範圍）或中止被告及其辯護人陳述之情形（事後受命法官仍有給被告及其辯護人陳述之機會），即認受命法官於上開期日執行職務過程（包括對話過程之態度、音量），顯有偏頗之虞。況聲請人就本件聲請受命法官迴避之理由，並未敍明受命法官於上開期日執行職務過程（包括對話過程之態度、音量），究竟有何執行職務顯有偏頗之虞之具體事實。矧本件聲請尚無「以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之」之情形。且訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避，自難僅憑聲請人主觀上對於受命法官於上開期日執行職務過程（包括對話過程之態度、音量）認有偏頗之虞，即推認有何客觀上足疑其為不公平審判之原因事實。此外，復查無具體事實可證受命法官與該案訴訟關係人有何故舊恩怨而足認其執行職務有偏頗之虞等情事。是依前揭說明，本件聲請人之聲請，核無理由，不應准許，應予駁回。
四、經核原裁定上開認事用法，洵無違誤。抗告意旨以受命法官即鄧雅心法官於準備程序已表明認被告為有罪之心證，且為人身攻擊阻止被告為自己辯護，而公訴檢察官竟稱對於被告提出的重新送鑑定沒有必要等語。惟查：
㈠按刑事訴訟法第18條第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之
虞，係指法官於訴訟之結果，有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言。若對於法官之指揮訴訟或其訊問方法有所不滿，不能指為偏頗之虞（最高法院19年抗第285號判例意旨參照）。
㈡又法官獨立審判，其形成被告有罪與否之心證，係綜理該案
卷內所存事證為據，原審受命法官於訴訟程序中公開不利被告心證之舉，或有不當之處，然此並無礙被告之攻擊防禦，甚可讓被告在預料法院心證結果下，提出有利於己之證據或聲請調查對其有利之證據，易言之，在法官公開心證下，被告將可享有一定之程序利益。再者，受命法官在審理案件，亦有其應遵守之相關刑事訴訟程序之原理原則，諸如對被告程序權之保障、須盡調查證據之能事，並就卷內所存之證據形成心證，為被告犯罪與否之認定，衡諸本案原審受命法官與被告並無故舊恩怨之情事，實無須以違反法定程序之手段，達到入人於罪之目的。故原審受命法官縱有公開心證於本案審判之執行職務仍難認有偏頗之虞。
㈢又法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通
知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：一、起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形。二、訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡式審判程序或簡易程序。三、案件及證據之重要爭點。四、有關證據能力之意見。五、曉諭為證據調查之聲請。六、證據調查之範圍、次序及方法。七、命提出證物或可為證據之文書。八、其他與審判有關之事項。刑事訴訟法第二百七十三條第一項定有明文。經詳閱原審該日準備程序筆錄及抗告人所提之錄音譯文內容，原審受命法官於該日之準備程序係依刑事訴訟法第二百七十三條之規定就案件及相關證據之爭點、證據能力之意見等為調查，並給予辯護人及被告陳述意見之機會，難認有何違反程序之規定。
㈣再當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項定有明文。是證據之證明力如何，有無調查必要，係屬法官之權責，法官本得依職權予以審酌。而檢察官認為重新鑑定沒有必要亦係其個人意見之表達，同理，被告若認有重新鑑定之必要，亦得聲請重新鑑定，法院均仍應審酌上開事由認是否確有必要，而非必受當事人意見之拘束。
五、綜上所述，抗告人聲請迴避之事由，或係訴訟上指揮而專屬於法院之職權，或係抗告人對法律或法院運作實務有所誤會，或係抗告人主觀上之臆測，均非屬受命法官與抗告人具有故舊恩怨等關係，一般人通常均足以對法官能否為公平之裁判，產生疑慮之情形，自與刑事訴訟法第十八條第二款聲請迴避之事由不符。抗告人抗告意旨，仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國97年7月8日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官江采廷中華民國97年7月9日