裁判字號：最高法院97年台上字第1839號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八三九號上訴人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二二八六六、二三０二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○結夥三人強盜犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，經比較刑法新舊規定後，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人結夥三人強盜（累犯）罪刑（處有期徒刑七年六月），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。原判決於理由內依上訴人於警詢、偵查中及第一審時之供承，核與共同正犯 董炳忠 、 陳慶浩 於警詢、偵查及第一審審理時所供認情節相符，因而認上訴人與董、陳二人就強盜犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，已詳述其論斷之憑據。就形式上審查，並無違背證據法則，上訴人上訴意旨仍指摘原判決誤認其為共同正犯、其僅係恐嚇取財並非強盜及槍枝未扣案鑑定云云，均係就原審採證認事職權之適法行使任意指摘，非屬合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第一百五十九條之二規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述為規範之對象，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上得為證據，僅於有顯不可信之情況時，始不得為證據。上訴意旨指摘原判決對證人董炳忠、陳慶浩二人於偵查中之陳述何以具有較可信之特別情況，並未敘明，有理由不備之違誤云云，係對上開法律規定顯有誤解。按以判決有「應於審判期日調查之證據未予調查」之違背法令情形為第三審上訴理由者，必須於理由書狀內具體敘明其所指原審未調查之證據如何與待證事實具有重要之關係，為認事用法之基礎，確有調查之必要性，因原審未予調查，又未說明不予調查之理由，致原審判決結果迥異，如予調查，必能推翻原判決結果，始足當之。原判決事實認定上訴人與董、陳二人一同下車各持一把酷似真槍之玩具手槍一把強盜（共有三把槍），上訴意旨指摘原審對持以強盜之槍枝究竟是二把或三把並未調查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，然原審就此縱加以調查，亦無從動搖原判決所為上訴人確有結夥三人強盜犯行之事實認定，自不得據為適法之第三審上訴理由。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭辯，均不能認已具備違背法令而得上訴第三審之形式要件。依上揭說明，本件上訴顯係違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月五日
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