裁判字號：最高法院97年台上字第1810號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八一０號上訴人甲○○（原姓名 雷金富 ）選任辯護人 王炳輝 律師
謝志嘉 律師上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二一九七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原姓名雷金富）基於常業重利之犯意，自民國八十六年七月間起，在台中市○○區○○○○街○○○號，設立信義國際股份有限公司及雷公代書事務所，另在台中市○○路與崇德路口設立「台塑當鋪」以為掩護，以刊登報紙分類廣告之方式，招攬急迫、輕率、無經驗而欠缺資金之不特定人前來借貸款項，其辦理貸款方式為借貸時需同時簽發本票或支票作為該筆債權之擔保，利息則視借款人之還款能力而不同，或借款新台幣（下同）七十三萬元，八天利息共十六萬一百元（約年利率百分之八百），或借款每一百萬元十天利息一百十萬元（約年利率百分之三百九十六），或借款每五百萬元三十天利息二百八十五萬六千元（約年利率百分之六百八十五點四），或借款每一百萬元每日利息五千五百元（約年利率百分之二百），並以「 于曉明 」名義之銀行帳戶進出相關款項，而先後貸款與有急迫情形之 李玉滿 、 施金山 、 魏明陽 （詳細情形如原判決附表二所示），以此方式取得與原本顯不相當之重利，並以之為常業而恃以為生等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，就上開部分改判論處上訴人以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、修正刪除前刑法第三百四十五條之常業重利罪，係同法第三百四十四條重利罪之加重規定，亦即常業重利罪之成立以犯有第三百四十四條所規定構成犯罪要件為必要。復按刑法第三百四十四條重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，固不以現款之方式取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之。原判決事實欄固認定記載：……上訴人先後貸款與有急迫情形之李玉滿、施金山、魏明陽（詳細情形如原判決附表二所示），以此方式取得與原本顯不相當之重利，並以之為常業而恃以為生等情。然稽諸原判決附表二所示之內容，其內僅有被害人姓名、借款金額、約定利息、討債時點之記載，至上訴人是否確已取得重利及取得重利若干，則俱無記載，其事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載。乃原審就上情未詳予調查研求明確認定說明，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，亦有未洽。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人對李玉滿有常業重利之犯行，係依憑李玉滿所提出之彙算單所載之內容（原判決第十九頁第十三至十六行、第二十頁第一至六行），為其主要論據之一。然李玉滿證稱：伊從來沒有跟上訴人彙算過（第一審卷第二宗第二六０頁）等情，是否係屬事實，而苟李玉滿上開證述各情係屬事實，則原判決所援引之上開彙算單究係何人在何種情形下所製作，其與該彙算單是否得援引為判決之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕援引該彙算單為不利上訴人認定之依據，已有未合。又上訴人否認李玉滿相關供述各情係屬事實，而原判決說明李玉滿供述及彙算單所載，其內容前後不盡一致（原判決理由欄貳、甲、一、㈡、１、⑴），乃原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人借貸與李玉滿之金額確如原判決附表二編號１所載之約一百五十萬元，逕以李玉滿經原審傳喚而無正當理由不到庭，致未能計算相關本票內含之本金及利息金額，惟基於罪疑應採有利被告之解釋，以李玉滿於第一審證述向上訴人借款一百五十萬元，其對上訴人較為有利（原判決第十九頁第十八至二十七行），並非明確且非無疑義之理由，即為不利上訴人之推論，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決關於常業重利部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於常業重利部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回；又上訴人另涉犯刑法第三百零四條第一項強制罪、第三百零五條恐嚇罪、第三百四十六條第一項恐嚇取財罪嫌部分，雖分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款所規定不得上訴於第三審法院之案件。然檢察官於起訴書指上訴人涉犯不得上訴於第三審之上開三罪，其與上訴人所犯得上訴第三審之常業重利罪間，具有牽連犯裁判上一罪之關係，上訴人並就原判決全部提起上訴。則原審雖裁定駁回上訴人對上開不得上訴於第三審三罪部分之上訴，然上訴人所涉犯上開各罪間是否具有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分原則，上訴人涉犯上開不得上訴於第三審三罪部分均應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官賴忠星法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月八日
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