裁判字號：最高法院97年台上字第1834號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八三四號上訴人甲○○選任辯護人 陳清華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年一月九日第二審判決（九十六年度上訴字第一四三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第二四六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑十月及五年六月，並定應執行有期徒刑六年確定，於民國九十二年七月八日執行完畢。猶不知悔改，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於原判決附表編號一、三、五所示時、地，以其所使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，販賣而交付海洛因予綽號「義達」及「 筱蓉 」之不詳姓名者，並收取各該編號所示金額之現款。又與綽號「蛋仔」之不詳姓名者，以上開行動電話，約妥如原判決附表編號二所示交付海洛因之數量及地點，然嗣因故未完成交易而未遂。復與 曹怡雯 （業經原審判處徒刑確定）共同基於營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，於九十五年一月十五日晚上八時一分五十一秒及八時九分十四秒，曹怡雯及上訴人先後接聽「義達」撥打之上開行動電話，由上訴人與「義達」約妥如原判決附表編號四所示之交易海洛因數量，嗣亦因故未完成交易而未遂等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分所為科刑之判決，比較行為時與裁判時法，適用最有利於上訴人之規定，就此部分改判仍從一重論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決認定上訴人有其附表編號二所示販賣海洛因未遂之犯行，主要係依憑上訴人使用之上開行動電話自九十五年一月十五日二時四十分起至同日四時四十八分止之通訊監察譯文，顯示上訴人確於各該時間，以電話與「蛋仔」、「小鳥」等人洽商彼等向上訴人拿取所謂「41」之物之時、地及交付之方法，復佐以上訴人先後於第一審及原審之辯解，亦均稱「蛋仔」擬向其購買海洛因，但卻因「蛋仔」未付價金或因上訴人無海洛因可供交易而未完成交易等語為其論據。然上訴人否認販賣海洛因未遂之犯行，於第一審辯稱「蛋仔」欲向其購買海洛因，但因當時其未在基隆，故未前往（第一審卷一第一九二頁），於原審則辯稱「蛋仔」擬向其拿取海洛因，但因「蛋仔」表示其無款支付，且上訴人亦無海洛因，故無販賣海洛因予「蛋仔」之意等語（原審卷二第二三四頁），微論上訴人先後所辯不一，是否可採及應以何者為可採，尚待研求，即上訴人上開辯解，究意指其與「蛋仔」間原有交易海洛因之合意而已著手販賣海洛因，嗣因「蛋仔」無力付款、上訴人無海洛因可供販賣或不便前往等他故，致未能完成交易而未遂？抑或上訴人自始即不擬販賣海洛因予「蛋仔」，故與「蛋仔」間尚無交易海洛因之合意而尚未著手販賣海洛因，尤遑論未遂？亦待進一步釐清。乃原判決未詳加辨明並為必要之論述，即援引上開供述為監聽譯文之補強證據，遽認上訴人確有販賣海洛因予「蛋仔」未遂之犯行，自有判決理由不備之違失。（二）、原判決理由二，併引九十五年一月十五日二十時九分上訴人與「義達」之通話監聽譯文，為原判決附表編號四所示上訴人販賣海洛因予「義達」未遂犯行論據之一，於理由三，復引用同一監聽譯文為其附表編號三所示上訴人販賣海洛因予「義達」既遂之依據，致同一電話通話，竟可作為不同次販賣海洛因，且一為既逐一為未遂犯行之佐證，顯有證據上理由矛盾之違誤。（三）、縱觀卷附上訴人與「筱蓉」間於九十五年一月二十八日四時三十九分、同日五時五十六分通訊監察譯文所載之通話內容，似未曾言及該次彼等所交易毒品之種類為何，而原判決理由四據以認定上訴人已達著手販賣「安非他命」之階段（原判決第七頁第二十七行），乃卻又執之為上訴人販賣「海洛因」犯罪判決之基礎，同屬證據上理由矛盾之違法。（四）、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內，逐一說明其所憑之證據及理由，方為合法。若應記載於判決理由之事項不予記載，即有判決理由不備之違法。原判決事實欄認定上訴人就其附表編號一、三、五所示販賣海洛因之犯行，均已如數收取價金共新台幣一萬二千元，並以之為上訴人販賣毒品犯罪所得而諭知沒收，然理由內就此部分事實認定所憑之依據及得心證之理由，竟無隻字片語敘及，同有判決理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月六日
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