裁判字號：臺灣新竹地方法院88年訴字第887號民事判決
裁判日期：民國89年11月07日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣新竹地方法院民事判決八十八年度訴字第八八七號
原告甲○○
乙○○共同訴訟代理人 林進塗 律師複代理人丁○○住新竹被告戊○○住新竹被告丙○○住台南右一人訴訟代理人 魏早炳 律師
陳恩民 律師 李克欣 律師 魏翠亭 律師右當事人間請求拆除地上物事件，本院判決如左：
主文被告戊○○應自坐落 新竹市 ○○段○○段○○○號土地內，如附圖所示Ａ部分面積四十五平方公尺、Ｂ部分面積二十二平方公尺之範圍遷出。
被告丙○○應將坐落新竹市○○段○○段○○○號土地內，如附圖所示Ｂ部分面積二十二平方公尺之地上建物，及坐落新竹市○○街○○○號房屋前面，如附圖所示Ａ部分面積四十五平方公尺之三面圍牆拆除，並將土地交還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔四分之三，被告戊○○負擔八分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣壹佰玖拾萬元為被告丙○○、戊○○供擔保後，得假執行，但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰陸拾玖萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：⑴被告戊○○應自原告所有坐落新竹市○○段○○段○○號土地內，即新竹市○○街○○○號房屋如新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示Ｂ部分面積二十二平方公尺遷出，⑵被告丙○○應將原告所有坐落新竹市○○段○○段○○號土地內，如新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示Ｂ部分地上建物面積二十二平方公尺，及被告等二人應將坐落新竹市○○街○○○號房屋前面如新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示Ａ部分面積四十五平方公尺之三面圍牆拆除，將土地交還原告，⑶第一、二項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行，⑷訴訟費用由被告等共同負擔。
二、陳述：坐落新竹市○○段○○段○○號建地面積九九平方公尺為原告甲○○、乙○○所共有，權利範圍各二分之一，然原告於民國（下同）八十五年十二月間向新竹市地政事務所聲請測量時，查覺被告丙○○所有坐落新竹市○○街○○○號房屋有二十二平方公尺無權占用原告等二人共有之上揭土地，並將該房屋前四十五平方公尺之空地含圍牆出租與被告戊○○經營咖啡螞蟻店，但未向新竹市政府申請營利事業登記證。原告查覺上情後，乃於八十八年一月十六日及八十八年七月二十七日以台北杭南郵局第八一號及新竹英明街郵局第一一三六號存證信函通知被告戊○○遷出該房屋、被告丙○○除拆除新竹市○○街○○○號房屋二十二平方公尺外，同時被告等二人應將該房屋前面四十五平方公尺上之三面圍牆及地上物拆除，並將土地交還原告，詎被告等均置之不理，現仍無權占有中，爰依民法第七百六十七條規定，請求判決如主文所示。
三、對於被告抗辯之陳述：⑴被告並未將系爭土地贈與 證善堂 ，亦未同意證善堂將原告系爭土地出租與被告建屋使用：
①訴外人 張林月鶯 申請建造系爭土地上之房屋時，為三十九年台灣光復初期，
地政及建築法規尚未健全，訴外人可在未取得訴外人 周家 修之同意下即建造房屋，當時訴外人 周家修 對於同意使用之情，並不知悉。且該營造工程執照申請書提出申請建築時，其一層面積為七九點五八二平方公尺，二層面積為六七點二三平公尺，其實際所建築之面積一層為八二點○一平方公尺，二層為七○點六七平方公尺，顯然與原先所提呈聲請建築之面積不符，一層面積多出二點四二七五平方公尺，二層面積多出三點四四平方公尺，可見訴外人並未依照申請之面積建築房屋。是該同意書不無偽造之可能，尚不能以營造工程執照申請書內載有依照另附同意書，即認為訴外人周家修早有捐贈或同意他人使用系爭土地。
②原告所有八二地號土地與證善堂所有八三之一七地號土地中間隔著一筆八三
之一五號土地，為中華民國所有，交由財政部國有財產局管理，按理原告先父決不會將所有上揭土地贈與證善堂。
③若訴外人將系爭土地贈與證善堂，以證善堂為一寺廟機構，為擴大其使用土
地之範圍，必會辦理贈與登記向訴外人周家修取得系爭土地之所有權，以杜絕紛爭。
④且查證善堂之管理員 周章義 於八十九年一月二十日上午九時，到庭證稱：原
告等之祖父周家修並未捐贈八二地號土地給證善堂，目前證善堂出租予被告之土地範圍未包括八二地號，足證訴外人周家修並未將系爭土地贈與證善堂。雖新竹市○○段○○段八三之一七號面積不足六十坪，但該地號是從八三地號分割而來，分割前其面積為三三九八平方公尺，折合約為一千零二十七坪，已超出六十坪甚多，被告抗辯同段八三之一七面積不足六十坪，足見租金調整協議書所載租用面積包括系爭八二地號土地云云，顯不足採。
⑤而被告於八十六年四月七日就系爭之建築物向新竹市地政事務所辦理第一次
建物保存登記，被告並未另提出土地使用之同意書，亦無法證明被告就系爭土地有任何合法權源。
⑵被告與證善堂間所存在之租賃契約與原告無關：訴外人周家修既未將系爭土地
贈與證善堂，縱認證善堂自行出租該地與訴外人張林月鶯或被告自與原告無關，不得拘束訴外人周家修或其繼承人即原告。
⑶訴外人張林月鶯將坐落新竹市○○街○○號磚造房屋於五十七年五月三十日辦
理贈與當時，贈與契約僅記載坐落新竹市○○段○○段八三、八三之一地號土地上之房屋贈與被告而已，並未將系爭土地上之地上物包括在內，是被告亦無由因此而取得非於贈與範圍內之土地使用權。
四、證據：提出土地登記簿謄本五件、建物登記簿謄本一件、照片三張、名片二張、新竹市政府函一張、存證信函三件，並聲請履勘現場及派員測量。
乙、被告方面：
一、被告戊○○部分：
（一）聲明：⑴原告之訴駁回，⑵訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述：系爭土地上之圍牆於其承租時即已存在，並非其所建造，其與被告丙○○間之租約於八十九年十月三十一日屆滿後，已續訂租約至九十二年為止。
二、被告丙○○部分：
（一）聲明：⑴原告之訴駁回，⑵訴訟費用由原告負擔，⑶如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
（二）陳述：⑴緣原告二人之先祖即訴外人周家修於三十九年間以一善之念，捐贈系爭基
地予訴外人證善堂，擬由證善堂出租該地，以收取租金充作香油錢，為證善堂求得永久性之固定收入。被告之外祖母訴外人張林月鶯得知上情，乃向證善堂洽談承買系爭土地事宜，惟獲只租不售之答覆，訴外人張林月鶯遂改向證善堂承租上揭土地，約定由其按月繳交一定數量之白米或等值之價金予證善堂管理人為地租，向訴外人證善堂承租系爭土地以建築房屋。
惟因訴外人周家修與證善堂不諳法令，迄今仍未就該筆土地辦理移轉登記，然訴外人仍負有移轉登記使生贈與效力之義務。證善堂並已取得系爭土地之使用權，而得合法出租予訴外人張林月鶯或被告。
⑵訴外人因有上揭贈與土地予證善堂之情事，證善堂又出租系爭土地予訴外
人張林月鶯。故於系爭建物於三十九年三月二十日由當時基地之承租人張林月鶯申請建造，申請建造時，曾檢附當時之土地所有權人即訴外人周家修所出具之基地使用同意書，由訴外人周家修同意原承租人即訴外人張林月鶯於其所有之系爭土地上建造房屋。並於建造申請書上記載地基主姓名八二號為周家修，八三之一號為 周增寶 ，住址欄並記載「依照另附同意書」，又於其下載明「上開工程遵章檢同．．．借用地證明書三份」。依建築法第十一條第三款之規定，建築申請書應載明起造人之土地權利並附具證明文件，訴外人既於申請建造之初已檢附原所有權人之基地使用同意書，並取得建照在案，則足以證明起造人之建物就系爭基地有合法之使用權利，否則自不得於他人所有之土地上依法取得建築執照建築系爭建物，訴外人亦無長期令訴外人張林月鶯長期無權占有土地之理。退萬步言，縱令前述贈與不生效力，訴外人張林月鶯亦取得系爭土地之使用權。
⑶嗣後系爭基地之原承租人張林月鶯於五十七年四月二十三日將系爭建物贈
與予被告，因原租地建屋之契約並無相反之特約，應認證善堂已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人張林月鶯將房屋所有權讓與被告時，被告已取得系爭土地之使用權利。依此類推，訴外人張林月鶯將系爭建物贈與被告，其對於該土地之使用權，亦移轉於被告，此觀訴外人張林月鶯為贈與後仍持續給付證善堂租金即明。
⑷訴外人周家修於六十二年八月十九日死亡，原告因繼承而自原所有權人（
即訴外人周家修）繼受系爭基地。依民法第一一四八條規定，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，原告二人自應承受被繼承人財產上之一切權利義務。換言之，原告仍負有將系爭土地移轉登記予訴外人證善堂之義務，並受前開基地使用同意書之拘束。
⑸而被告復於七十七年二月十四日由被告與訴外人證善堂另訂基地租金調整協議書，約定原租賃契約仍然有效，由被告承受之。
⑹被告並於八十六年初，檢具相關證明文件申請登記為建物所有權人，而合法取得系爭建物之所有權及基地使用權。
⑺訴外人周家修是否將系爭土地贈與證善堂或同意訴外人張林月鶯使用，與
鄰地即新竹市○○段○○段八三之一五地號所有權究為誰屬無關，不得以該土地屬於國有財產局所有，而推論訴外人周家修無贈與土地或同意使用之可能。況被告就新竹市○○段○○段八三之一五地號部分，早已向國有財產局承租而有合法之使用權源，此有民國八十五年國有財產局與被告間換約續租之國有基地租賃契約可證。
⑻又證人周章義雖證稱，原告之祖父周家修並無捐贈八二地號土地於證善堂
使用，出租並未包含八十二地號土地，而係八三之一七土地云云，然前開同意使用系爭建地之事實，因證人周章義並非當時之管理人，並不明事情之始末細節，因恐遭原告等訴追其無權占有及竊佔等民刑事法律責任，乃全盤否認其確有租賃系爭八二地地土地予被告之事實，用以保護自身權益。實則，觀諸被告與證善堂現任管理人周章義所立之基地租金調整協議書中第一項約定：被告承租之基地實際使用範圍部分，依原契約內容以六十坪計，而其所供稱實際租予被告使用之八三之一七號土地面積僅六點六五坪，即足證其證詞顯屬不實。
⑼訴外人張林月鶯所贈與被告者，雖於贈與契約書中未記載坐落新竹南門段
八二地號土地部分之地上物，惟此乃當時贈與契約漏列所致，該部分仍因被告為訴外人張林月鶯之唯一繼承人而由被告承受。
⑽按所有權人對無權占有或侵奪其所有物，得請求返還之，民法第七百六十
七條第一項前段定有明文，惟以其相對人之占有係屬無占有之權源，而仍占有其物者，始足當之，本件被告並非無合法權源而占有系爭標的之無權占有人，原告二人尚不得逕依民法第七百六十七條之規定請求被告拆屋還地。
（三）證據：提出土地謄本、營建工程執照申請書、新竹市建築執照影本、贈與契約、土地申請、基地租金調整協議書、八十七年及八十八年租金收據、國有基地租賃契約（均影本）各一件為證，並聲請訊問證人周章義。
理由
一、原告起訴主張：坐落新竹市○○段○○段○○號建地面積九九平方公尺為原告甲○○、乙○○所共有，權利範圍各二分之一，被告丙○○所有坐落新竹市○○街○○○號房屋有二十二平方公尺無權占用原告等二人共有之上揭土地，並將該房屋前四十五平方公尺之空地含圍牆出租與被告戊○○經營咖啡螞蟻店，現仍由被告戊○○、丙○○占有中，爰依民法第七百六十七條規定，請求判決如事實欄原告方面之聲明所示。
二、被告丙○○則以：⑴訴外人周家修於三十九年間，捐贈系爭基地予訴外人證善堂，後訴外人張林月鶯向證善堂承租上揭土地。雖因訴外人周家修與證善堂不諳法令，迄今仍未就該筆土地辦理所有權移轉登記。然證善堂並已取得系爭土地之使用權，而得合法出租予訴外人張林月鶯或被告。⑵系爭建物於三十九年三月二十日由當時基地之承租人張林月鶯申請建造，曾檢附當時之土地所有權人即訴外人周家修所出具之基地使用同意書，由訴外人周家修同意原承租人訴外人張林月鶯於其所有之系爭土地上建造房屋，取得建照在案，起造人就系爭基地有合法之使用權利，縱令前述贈與不生效力，訴外人張林月鶯亦取得系爭土地之使用權。⑶嗣後系爭基地之原承租人張林月鶯於五十七年四月二十三日將系爭建物贈與予被告，被告已取得系爭土地之使用權利。依此類推，訴外人張林月鶯將系爭建物贈與被告，其對於該土地之使用權，亦移轉於被告。⑷訴外人周家修於六十二年八月十九日死亡，原告因繼承而自原所有權人（即訴外人周家修）繼受系爭基地。原告二人自應承受被繼承人財產上之一切權利義務。換言之，原告仍負有將系爭土地移轉登記予訴外人證善堂之義務，並受前開基地使用同意書之拘束。⑸而被告復於七十七年二月十四日由被告與訴外人證善堂另訂基地租金調整協議書，約定原租賃契約仍然有效，由被告承受之。⑹被告並乃於八十六年初，檢具相關證明文件申請登記為建物所有權人，而合法取得系爭建物之所有權及基地使用權。本件被告並非無合法權源而占有系爭標的之無權占有人，原告二人尚不得逕依民法第七百六十七條之規定請求被告拆屋還地等語資為抗辯。被告戊○○則以系爭土地上之圍牆於其承租時即已存在並非其所建造等語置辯。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。
五、原告主張其分別共有新竹市○○段○○段○○○號土地，業據提出土地登記簿謄本為證，被告就此亦不爭執，應堪信為真實。原告另主張被告丙○○所有門牌號碼新竹市○○街○○○號房屋占有上揭原告所共有之土地如附圖所示Ｂ部分（面積約二十二平方公尺），及系爭房屋前土地如圖所示Ａ部分（面積四十五平方公尺，三面圍有圍牆），並租予被告戊○○，現仍占有中，亦據提出照片三張、名片乙張、存證信函三件，並經本院履勘現場及地政機關測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，被告就此亦不爭執，亦堪信為真實。茲有疑義者乃被告之占有是否具有合法之權源。
六、被告丙○○主張其具有合法權源使用系爭土地，無非以訴外人即原告之被繼承人周家修早於三十九年間，已將系爭土地贈與予訴外人證善堂。證善堂復將該土地出租予訴外人張林月鶯，並由訴外人周家修同意張林月鶯於其上建築房屋，嗣後張林月鶯將該房屋贈與被告丙○○，系爭土地所有權則因周家修死亡而由原告等二人繼承為其論據。惟查，被告丙○○抗辯訴外人周家修曾於三十九年贈與系爭土地予證善堂之事實，為原告堅決否認，證人周章義即證善堂之代表人則到庭證稱周家修並未將系爭土地贈與證善堂，系爭土地亦非證善堂管理使用範圍，被告丙○○未能舉證以實說，原告復否認其真正，自難認其抗辯可資採信。訴外人周家修既未將系爭土地贈與訴外人證善堂，縱令該證善堂就系爭土地有何出租訴外人張林月鶯之行為，本於債權相對性之原則，該租賃契約自不得拘束訴外人周家修，亦無從拘束訴外人周家修之繼承人原告等二人，被告丙○○尚不因此而對於系爭土地取得合法之使用權。另被告丙○○抗辯訴外人周家修曾於三十九年三月二十日，訴外人張林月鶯申請建造系爭房屋時出具使用同意書乙節，原告亦否認其真正。被告丙○○雖提出營造工程執照申請書為證，然查，觀諸該營造工程執照申請書所示，雖確載有地基主姓名八二號周家修，依照另付之同意書等記載，惟經本院向新竹市政府調閱三十九年五月六日核發之新市建土字第一八八號建築執照內附之地主同意書，該府函覆稱並無相關資料可查，有新竹市政府八十九年一月二十六日（八九）市工建字第五八○號函在卷可按，自無法查證該同意書記載之內容及是否真正，該申請書為訴外人為申請建造房屋所填具，尚不得據此認申請人確有附具訴外人周家修所出具之同意書，又縱使該同意書之確屬存在，仍無法由該申請書之記載窺知其同意使用之範圍及內容，是尚不得僅憑該申請書之記載，即認被告丙○○現就系爭土地有合法之使用權源。至於被告丙○○聲請調查證人周章義於審判外所為陳述錄音帶乙節，因縱該租賃契約之標的包括系爭八二地號土地，仍不得據被告與證善堂之租賃契約而拘束原告已如前述，該證據並無調查必要，附此敘明。
七、本件被告戊○○就其占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分之事實不爭執，雖其本於其與被告丙○○間之租賃契約占有系爭土地，惟不得本於其於被告丙○○間之債權關係，對抗契約外之第三人即原告，其占有亦無合法權源。惟被告戊○○抗辯如附圖所示Ａ部分土地所環繞之圍牆非其所建造，其承租時即已存在，按民法第七百六十七條之排除侵害請求權，應以對妨害所有權之物具有所有權或事實上處分權之人為權利行使之對象，若被告尚未取得該物之所有權或事實上處分權者，即無拆除之權限，被告戊○○因向被告丙○○承租系爭土地上之房屋及前面之土地，占有使用該圍牆，就該圍牆，尚難謂取得所有權或事實上處分權，原告訴請被告二人拆除該圍牆，就被告戊○○之部分，尚屬無據。
八、從而，原告主張其為系爭土地之共有人，被告丙○○所有如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積分別為二十二平方公尺、四十五平方公尺之房屋及圍牆坐落其上，侵害其所有權，請求被告戊○○自上開範圍內遷出，被告丙○○應拆除房屋及圍牆，自屬正當，應予准許，逾此部分，則屬無據，應予駁回。
九、本件事證業臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法對於訴訟之結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
十、原告及被告丙○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月七日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法官彭洪英右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官蘇綉霞中華民國八十九年十一月九日