裁判字號：最高法院105年台上字第1729號刑事判決
裁判日期：民國105年07月13日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一七二九號上訴人 郭家廷 選任辯護人 朱立人 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年五月十七日第二審判決（一○五年度侵上訴字第九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○四年度偵字第一○六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭家廷有其事實欄所載對於未滿十四歲之代號0000000000女子（民國八十九年十月底某日生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）為猥褻行為二次之犯行，因而維持第一審依接續犯關係論上訴人以對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，計二罪，每罪均量處有期徒刑八月，復定其應執行刑為有期徒刑一年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決於理由中說明伊所為二次對於未滿十四歲之女子為猥褻行為，係接續犯，應合為包括之一行為予以評價，自應僅論以一罪。復又予以分論併罰，論以二罪，每罪各量處有期徒刑八月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，其認事、用法自有未合。㈡、伊並無前科，素行良好。本件案發之初雖難免有畏罪之心，但事後已書立切結書坦承全部犯行，配合偵、審程序調查，已知悔悟。復積極表示道歉、和解之意，並於台灣屏東地方法院一○五年度司調字第六號侵權行為損害賠償事件調解期日，表示願提出新台幣（下同）五十萬元（後增為六十萬元）以為賠償，但不為被害人母親所接受，然伊確有和解誠意。且伊為家中獨子，獨力照顧罹患疾病之母親。原判決並未斟酌上開情狀，予以宣告緩刑，自有未洽云云。
惟所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始屬接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件原判決認定上訴人分別於一○三年十月十八日（下稱第一次猥褻）及同年月十九日（下稱第二次猥褻）二度對未滿十四歲之甲女為猥褻行為，其中「第二次」猥褻行為，係接續以隔著衣服親吻及以手撫摸甲女胸部，再隔著褲子以手撫摸甲女下體，復以勃起之生殖器隔著褲子碰觸甲女下體，對甲女為猥褻行為。並於理由中說明上訴人「第二次」猥褻行為，其先後所為親吻及以手撫摸胸部、以手撫摸下體、以勃起之生殖器碰觸下體等舉動，均係出於同一猥褻行為之犯意，且於密切接近之時間、地點實行，應視為數個舉動之接續行為，屬接續犯，應論以一罪。而其第一次與第二次猥褻行為，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰等旨（見原判決第三頁，理由三、㈠之說明），核其所為論斷，於法尚無不合。上訴人上訴意旨㈠，漫指原判決理由說明其所為「二次」猥褻行為，應成立接續犯一罪云云，係就原判決已明確說明之事項，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權自由裁量之事項，故法院斟酌情狀縱未予宣告緩刑，當事人亦不得以原判決未諭知緩刑指為違背法令。原判決援引甲女母親乙女（真實姓名、年籍均詳卷）於原審陳稱：上訴人對甲女並無愧疚之意，案發當時，並未坦然面對錯誤，甚至責怪甲女未為其遮掩，致甲女屢因本案而情緒激動、不能釋懷。伊不願上訴人誤以為金錢可以解決問題，也不希望再有下一個被害者，故不願與上訴人和解等語。敘明上訴人係甲女之補習班老師，既為人師表，對於情竇初開、對異性存有高度好奇之甲女，應善加引導以建立正確之兩性觀念，竟對甲女為猥褻行為，危害甲女之身心發展。案發後，復責怪甲女未予遮掩犯行，致甲女受有二度傷害。上訴人於偵、審中雖一再表示願追加賠償金額，然甲女、乙女不願和解並予原宥之主因，不在賠償金額之多寡，而在甲女所受身心傷害之嚴重性。而上訴人經常與未成年少女互動，難認無再犯之虞，因認其並無以暫不執行刑罰為適當之情形，乃未諭知緩刑，已於理由內敘述甚詳（見原判決第四頁第十六行至第五頁倒數第二行），既無濫用權限之情形，自不能任意指為違法，而執為適法之第三審上訴之理由。上訴人上訴意旨㈡，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前詞，指摘原判決未宣告緩刑為不當云云，無非係對原審量刑職權之適法行使，並已於判決內說明之事項，任憑己意，漫事指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為不合法律上程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年七月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官劉興浪法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月十八日
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