裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院95年上更(二)字第292號刑事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(二)字第292號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（己○○
（共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○被告戊○○
（選任辯護人 張欽昌 律師上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2753號中華民國94年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第11159號），提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、己○○、戊○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴，至使不能抗拒，而取他人之物，各處有期徒刑柒年。
扣案之未開鋒巴基斯坦手工刀壹支，沒收。
事實
一、乙○○、己○○、戊○○於民國94年7月4日凌晨3時許，由戊○○駕駛乙○○所有車牌號碼00-0000號自用小客車搭載乙○○、己○○，行經臺南縣善化鎮台一線314公里處，見有一部車牌號碼0000-00號之自用小客車停放於南向路旁，乙○○即提議戊○○將車停在南向對面路邊，讓其下車查看，乙○○發現該車內僅有一人，即再返回車上，向戊○○、己○○告知查看結果，並向其二人提議是否要拚拚看，就是要幹一場，強盜該車，經戊○○、己○○之同意後，三人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由戊○○打開乙○○所有之前開自用小客車後車廂，讓乙○○下車自後車廂取出戊○○所有客觀上具有危險性足資為兇器使用之未開鋒巴基斯坦手工刀1支後，乙○○即持該刀與己○○下車，走至對向車道之車牌號碼0000-00號自用小客車停放處，由乙○○拍打該車車窗，吵醒正在車內睡覺之丁○○，乙○○並假稱警察臨檢，要求丁○○下車，丁○○睡眼惺忪，不明所以依言下車，乙○○見狀即取出上開刀械指向丁○○之腹部，刀尖距丁○○腹部約30公分處，用以壓抑丁○○之抗拒，旋又以強暴行為用力推開丁○○，至使丁○○處於不能抗拒之狀態，乙○○、己○○即迅速分別進入該車之正、副駕駛座內，由乙○○駕車揚長而去，而搶劫丁○○所管領支配之車牌號碼0000-00號自用小客車1輛（內有行動電話1支、不詳信用卡數張、現金新臺幣27,000元）；乙○○隨即以其所有之行動電話與戊○○聯繫在中山高速公路佳里交流道會合，並在前往交流道途中將丁○○行動電話1支及不詳信用卡數張丟棄；到達佳里交流道後，改由戊○○駕駛搶得之車牌號碼0000-00號自用小客車搭載己○○，乙○○則駕駛其所有之前開自用小客車一同回臺中縣霧峰鄉霧峰國小對面停車場，並由戊○○保管該3523-FF號自用小客車鑰匙，伺機找尋管道欲變賣該車。嗣於94年7月5日凌晨2時許，戊○○欲委託知贓之 許家源 （另案審理）變賣該車，而在臺中縣○○鄉○○路某便利商店前將該車鑰匙交予許家源，並告知該車放在霧峰國小對面停車場，由許家源前去將車開走。94年7月6日凌晨零時20分許，許家源在臺中市○區○○○路○號前，駕駛該車搭載不知情之 詹坤奇 兜風之際，為埋伏員警查獲，並在該車內扣得許家源所有供撬取該車音響組所用之套筒組件1組、氣動工具1支、手套1雙、美工刀1支、砂輪頭10個、一字起子1支、十字起子1支等物；許家源到案後供出上開車輛為戊○○所交付，警方遂循線在臺中縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號前查獲戊○○，並扣得戊○○所有供搶劫所用之前揭未開鋒巴基斯坦手工刀1支，及戊○○所有之已開鋒巴基斯坦手工刀1支；戊○○到案後又供出係與乙○○、己○○一同犯案，乙○○與己○○因而分別於同月8日向臺中市警察局及臺南縣警察局善化分局投案。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○、己○○、戊○○均矢口否認有加重強盜犯行，被告乙○○辯稱：實際上我真的沒有讓被害人不能抗拒，是被害人下車，我趁他還在意識不清的時候，我就將車開走了。我承認我有搶奪，但我並沒有暴力脅迫。當時是我提議的，我沒有拿刀押被害人，我有帶刀藏在衣服裡面。我當時只有說「臨檢、下車」，被害人自己也說他還在恍神、不曉得矢麼情況車子就被開走了，被害人會說我拿刀子押、逼他的情形，這個部分的指述也都前後不同云云。被告己○○辯稱：我們並沒有對被害人強暴、脅迫的行為，被害人也有在警訊筆錄是為了要讓我們判重一點，才會說那樣的話，在地院的時候，被害人也有陳述我們並沒有對被害人作任何脅迫的行為。案發的時候我確實不知道，是乙○○、戊○○他們二個人講的，我也不知道，當時我在車上睡覺，乙○○就叫我下車。我並沒有押被害人，我們也是去看之後才知道被害人在裡面睡覺云云。被告戊○○辯稱：發生這個事情的時候我並沒有在場，刀子是我的，但我並不是提供給他們作案的。當時我是想把車子賣掉的話，可以分到一點錢云云。
然查：
㈠證人即被害人丁○○於偵查中證稱：「我有看到二個人在我
前面，二個人都有拿刀子，一個放在我脖子後面，一個在我前面說搶劫，是否還有另一個人，我不知道，‥‥」（見11159號偵查卷第49頁）；證人丁○○於原審審理時證稱：
「我當時有看到刀子，但是我不能確定是否是開山刀，‥‥當時搶我的人是拿扣案的那把柄金色絲帶纏繞的那支。‥‥那位跟我面對面歹徒是拿金色絲帶刀子，另外那一個歹徒，隱約有拿刀子，但是我沒有辦法確定。我也不太清楚是否是扣案的另一把刀子。我嚇到了，我當時認為他們是要搶我，不然晚上拿刀要幹嘛，我覺得我是遇到壞人，‥‥（跟我面對面的歹徒）他是右手拿刀，手臂伸直，刀尖指著我的身體，刀尖距離我的身體大約30公分左右。我當時不確定他講什麼話，但是我確定他有拿刀比著我，但是他有講話，我不能確定他是否有說搶劫。但是我有體認到他們要搶劫。‥‥一個持刀站在我正前方，另一位在持刀之人的右後方，兩人差距大約15公分，當時站在我正前方之人有跟我講一句話，但是我沒有聽清楚他講什麼，我只有聽到『走，上車』但我也不知道是何人說的。當時推我的人是拿刀的那個人。」等語（見原審卷第124至129-1頁），依證人丁○○上開所述，其對於有無遭人持刀架住脖子及幾人持幾把刀械等情節，偵審證述前後不一，對此，證人丁○○解釋稱：「我偵查時心裡想我為了這件事被家裡的人罵，而且要我搬出去，所以我想說讓他們判重一點，但是實際的情況，並沒有我當初說的那麼嚴重」等語（見原審卷第124至129頁），是證人丁○○於偵查中證稱有人持刀架住其脖子及另一名歹徒亦持刀云云，即有瑕疵，而不足採取。參以證人丁○○於本院更一審證稱：「就是這把黑柄的，當時綁有絲帶（證人當場站起來示範當時從我前面指向我的腹部，距離30公分左右）。」等語，且經當庭提示扣案二把刀械予證人丁○○辨識，丁○○當庭指認其所稱歹徒持有之刀柄綁絲帶刀子為未開鋒之巴基斯坦手工刀（見本院上更㈠卷第75頁），核與其於原審證述之情節相符，而被告等於案發後之審理中，業與被害人丁○○和解，有被告所呈和解書1份附卷可稽（見本院上更㈠卷第83頁），被害人丁○○於與被告等和解後，仍於本院堅稱被告乙○○拿刀從正面指向其腹部，刀尖距伊身體約30公分左右等語，足見被告乙○○確有持刀指向被害人無訛，是被告乙○○確有持刀壓抑被害人之反抗，應屬無疑。至被告己○○曾稱當時被告乙○○有與被害人互相扭打乙節，已為被告乙○○及被害人丁○○所否認，則其所言相互扭打，即不足採。
㈡被告戊○○於94年7月6日檢察官訊以：「有無商量要搶車子
？」答稱：「是剛好路過，乙○○向我們提議是否要拚拚看，就是要幹一場，他是與我和己○○提議，乙○○叫我和己○○下去，我會怕，最後是己○○與乙○○去。」等語（見偵查卷第19頁）；另被告乙○○於原審審理時供稱：「開車經過案發地點時，有先看到一部車引擎還發動著，戊○○當時就說他有朋友在收購汽車贓物，我就跟戊○○說要去搶這部車，當時戊○○沒有回答，我就叫戊○○迴車把車停在被害人車子對面的路旁，我下車走去搶的途中，想到車內有刀子，我折回去叫戊○○開後車廂拿刀子。」等語（見原審卷第132頁），依上二人供詞，足見被告己○○與被告乙○○、戊○○就前揭搶劫行為，事前即有謀議，雖被告戊○○辯稱：「我知道乙○○要去搶，但我有說我不要」云云，然被告戊○○若無參與搶劫之意，為何看到被害人車輛，會向被告乙○○提及有人在收購贓車，又在被告乙○○提議搶劫被害人車輛時，聽從被告乙○○指示迴車至被害人車輛停放的對面道路，並打開後車廂讓被告乙○○取出刀子？且被告乙○○於原審審理時證稱：「我是將被害人車子踩動油門後，就打電話給戊○○，我電話中跟戊○○約在附近交流道見面，因為我不知道他是否有隨車跟來，到達交流道我下車就將搶來的車子給戊○○開，然後我就開我自己的車子一起回霧峰，當時己○○坐在被害人車內」等語（見原審卷第133頁），參諸被告乙○○剛搶得被害人車輛採動油門之際，即打電話向被告戊○○約定會合地點，以防被告戊○○沒有隨車跟上，且被告戊○○明知被害人車輛係行搶而來，又刻意與被告乙○○交換駕駛車輛而將被害人車輛開回霧峰等情，均足徵被告戊○○辯稱有拒絕參與搶劫云云，要無可採；何況被告乙○○於原審審理時又證稱：「因為當初戊○○說他有朋友在收購贓車，所以回來後，被害人車輛就交給戊○○處理了」等語（見原審卷第137頁），同案被告許家源亦於警詢時供稱：「戊○○無法處理該車所以來找我，問可否將該贓車賣掉或解體」等語（見警卷94年7月6日警詢筆錄第2頁），參以被告乙○○要求戊○○打開自用小客車之後車廂，取出未開鋒之巴基斯坦手工刀一支，再持以指向被害人，顯見其等自始即有持兇器，使被害人不能抗拒，以取得財物，之不法所有意圖。益見被告戊○○係以自己共同犯罪之意思，事先與被告乙○○、己○○同謀，而由被告乙○○、己○○實施搶劫行為，事後並處分贓物無疑。此外，尚有被告戊○○所有之0000000000門號電話雙向通聯紀錄、被告己○○所有之0000000000門號電話雙向通聯紀錄、報案三聯單、贓物認領保管單各1份，及臺中市警察局搜索扣押筆錄3份在卷可稽，並有未開鋒巴基斯坦手工刀一支扣案可資佐證。至被告己○○辯稱：「我當時不知道乙○○搶人家的車，因為我當時正在酒醉」云云，被告戊○○亦為其證稱：「我看似乎是喝醉了‥‥」等語，然被告戊○○已於偵查中供稱：「‥‥乙○○提議是否要拚拚看，就是要幹一場，他是對我和己○○提議，因我會怕，最後是己○○與乙○○去」等語，足見乙○○提議搶劫被害人車輛時，被告己○○在車內並無睡著，且同意行搶，最後並由其與乙○○一同下車前去行搶，再參以被告乙○○於原審證稱：「我就敲車門說警察臨檢，叫被害人下車，被害人就下車走到駕駛座的車門旁邊，我就上被害人的車，我要上車前，我就先叫己○○上車」等語，被告己○○亦稱：「‥‥乙○○就叫我上車，我緊張就上車，坐在副駕駛座」等語（見原審卷第22、133、139頁），是被告己○○之動作顯然與被告乙○○相配合，其所辯酒醉不知情，自不足採，其有參與搶劫之犯意，亦甚明確。
二、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告乙○○所持之未開鋒巴基斯坦手工刀1支，雖未開鋒，然其長約45公分，為堅硬鋼鐵材質，前端尖銳，業據本院更一審當庭勘驗在卷（見本院上更㈠卷第
76頁），自係客觀上足以傷害人之生命、身體之兇器無訛，而關於被害人遭搶劫之情形，雖被害人丁○○於原審證稱：「（我）身高174，體重100公斤，我當時睡的很熟，彷彿有聽到有人敲車窗，說要臨檢，所以就自己下車，下車後就看到二名男子都穿深色服裝站在我前面，我也看到刀子，當時我人還精神恍惚，然後有人把我拉開，然後就有一名男子上車後，說人上車，然後就把車開走了，我約2分鐘後回神，看到車子從南下車道開走」、「我（當時）嚇到了，我當時認為他們是要搶我，不然晚上拿刀要幹什麼，我覺得我是遇到壞人，我當時精神還是恍惚，所以沒有想到要抵抗，等我回神後，他們車子已經開走了」等語；又於本院更一證稱：我當時沒有回過神，等我回過神，他們就已經走了。因為這部車子是租來的，我有可能會跟他拚，因為我家境不好，我有當過憲兵，有學過奪刀術。‥‥我如果沒有看到刀子，我就不會白白讓他們將我車子開走，就算我精神恍惚也不會平白讓他們將我車開走。」等語（見本院更㈠卷第75、76頁）。惟查被害人將車停在路邊睡覺，於凌晨3時許，三更半夜之時，突被叫醒下車，忽見二、三人在其前方，並以閃亮之長刀，指向其腹部，依此客觀情形，一般人均無法抵抗，以其所稱：我如果沒有看到刀子，我就不會白白讓他們將我車子開走等情，足認其已因被告等所施之強暴手段，而致身體、精神上受到壓抑而無法抗拒，是其所謂：沒有想到要抵抗，或是當時沒有回過神等情，尚不足為有利於被告之證明。核被告乙○○、己○○、戊○○三人所為，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，而被告戊○○並未在場共同實施或分擔實施犯罪，故在場實施強盜者，僅有被告乙○○、己○○，故並無結夥三人之情事，併予敘明。被告乙○○、己○○、戊○○三人間，就強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告乙○○對被害人假稱警察臨檢，要求其下車，其既有冒充公務員而行使其職權之情事，應單獨觸犯刑法第158條第1項之罪，此部分與所犯強盜罪有方法、結果之牽連關係，應依牽連犯，從一重之同法第330條第1項之罪處斷。原審對被告等論罪科刑，固非無見，惟本件被告等之犯行顯為強盜行為，且被告乙○○亦有僭行公務員職權行為，乃原審以被害人丁○○對於有無遭人持刀架住脖子前後供述不一，及被害人當時精神恍惚，在睡夢中被叫醒，還在想這是什麼狀況，等其回神車子已經被搶走等情，而認被告等係犯搶奪罪而非強盜犯行，檢察官上訴指摘原審判決不當，其上訴為有理由，且被告乙○○行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除關於牽連犯之規定。本件被告乙○○所犯上開攜帶兇器強盜罪與冒充公務員而行使其職權罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯二罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告乙○○，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之攜帶兇器強盜罪處斷，原審就此部分未及審酌，自應由本院將原審判決撤銷改判。另刑法第158條第1項之罰金刑部分，依修正後刑法施行法第1條之1第2項條文，逕以提高30倍推算為新臺幣，與原適用罰金罰鍰提高標準條例第1條提高10倍之銀元相同，惟依修正後刑法第33條第5款之規定：「罰金：新台幣1000元以上，以百元計算之。」其最低度較修正前之規定為重，應以修正前之規定有利於行為人，併予敘明。爰審酌乙○○、己○○、戊○○三人均值年輕力壯之盛年，好逸惡勞，竟以攜帶兇器之方式搶劫他人汽車，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。另被告乙○○、己○○上訴均以量刑過重云云，惟本院已改判認定係犯加重強盜罪，對原審判決之量刑，已另為審酌，故此被告乙○○、己○○上訴為無理由，併予敘明。又本件扣案之未開鋒巴基斯坦手工刀1支，乃被告戊○○所有，供與被告乙○○、己○○共同搶劫所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，併予諭知沒收。至扣案之已開鋒巴基斯坦手工刀1支，雖為被告戊○○所有，然被告乙○○、己○○、戊○○三人均否認有持以犯本案，本院復查無其他證據可資證明該刀係供犯罪所用之物，亦非違禁物，依法不得為沒收之客體；另扣案之套筒組件一組、氣動工具1支、手套1雙、美工刀1支、砂輪頭10個、1字起子1支、十字起子1支等物，並非本件被告供犯罪所用之物，應於另案被告許家源案件中，另行處理，附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項、刑法第330條第1項、第158條第1項，修正前刑法第28條、第55條、第38條第1項第2款，修正後刑法施行法第1條之1第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國95年12月12日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國95年12月18日附錄論罪科刑法條刑法第326條第1項犯前條第一項之罪，而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第158條第1項冒充公務員而行使其職權者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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