臺灣高等法院90年度上訴字第2931號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2931號刑事判決

裁判日期：民國90年09月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二九三一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第八八三號，中華民國九十年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵緝字第一二七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十二、三年間有多次違反麻醉藥品管理條例前科，其於八十六年七月十八日因違反藥事法等案件，經原審以八十六年度訴字第二００號判處有期徒刑一年二月確定，於八十八年八月十四日執行完畢；另因施用第二級毒品安非他命，經原審裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再經原審於八十七年九月三十日以八十七年度易字第一九五七號判決免刑確定在案。詎甲○○不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年六月二十六日起至九十年一月三十日止，在臺北縣○○鄉○○○街○巷○號四樓之二其住處，使用吸管將海洛因置入注射針筒（非專供施用毒品之器具）內以皮下注射之方式，連續多次施用海洛因，平均每日上午及晚上各施打一次；復另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年六月二十六日起至九十年一月三十日止，在上址其住處，以將安非他命置於燈泡（未扣案，非專供施用毒品之器具）內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，連續多次施用安非他命，平均每兩、三天即施用一次。其間，於八十九年九月二十五日晚上九時十分許，在上址其住處為警查獲，並扣得甲○○所有、供施打海洛因所用之上開吸管及注射針筒各一支（甲○○於翌日經檢察官准許具保後停止羈押）；檢察官因此聲請原審於八十九年十二月十一日以八十九年度毒聲字第六九六九號裁定將甲○○送勒戒處所觀察、勒戒；惟甲○○逃匿，經檢察官發布通緝後，於九十年一月三十一日下午三時許，在台北縣○○鄉○○村○路旁為警緝獲，並即送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經檢察官聲請原審於九十年二月二十七日以九十年度毒聲字第九五七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。
二、案經臺北縣警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審認不得以簡易判決處刑，適用通常程序審理。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○坦承不諱，且被告於八十九年九月二十五日為警查獲後，經警採集之尿液，送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果呈安非他命及嗎啡陽性反應，有臺北縣警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可稽，又被告於九十年一月三十一日為警查獲後所採尿液，經送請臺北縣政府衛生局鑑定結果呈安非他命及嗎啡陽性反應，有臺北縣警察局新莊分局偵辦煙毒麻醉藥品案被移送人姓名及代碼對照表、臺北縣政府衛生局尿液煙毒檢驗成續書各一份在卷可憑，復有上開吸管及注射針筒各一支扣案可資佐證。又被告曾因施用第二級毒品安非他命，經原審裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再經原審於八十七年九月三十日以八十七年度易字第一九五七號判決免刑確定在案，有上開判決電腦列印本及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽。又被告於上開免刑判決後五年內再犯本件施用海洛因及安非他命案件，經檢察官聲請原審於八十九年十二月十一日以八十九年度毒聲字第六九六九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，被告於九十年一月三十一日入臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經檢察官聲請原審於九十年二月二十七日以九十年度毒聲字第九五七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，亦有原審八十九年度毒聲字第六九六九號、九十年度毒聲字第九五七號裁定正本、臺灣臺北看守所附設勒戒處所九十年二月九日有繼續施用毒品傾向證明書各一份在卷可按。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因及安非他命分別屬第一級及第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款定有明文。被告前因施用安非他命，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，由原審為免刑之判決確定後，五年內再施用第一級及第二級毒品，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪；其持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；其先後多次施用海洛因及安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，各應依刑法第五十六條之規定各以一罪論並加重其刑；其所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。起訴書雖僅記載被告自八十九年六年二十六日起至八十九年九月二十三日晚上十時許止施用海洛因及安非他命之犯行，惟其餘論罪部分既分別與之有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之法則，自應併予論究。末查被告有事實欄所載曾受有期徒刑執行完畢之事實，有卷附臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份可按，其受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本案法定刑為有期徒刑之上開二罪，為累犯，均應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。
三、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，並審酌被告之素行不端、犯罪之目的、手段、施用海洛因及安非他命之期間、次數暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處連續施用第一級毒品部分有期徒刑一年，連續施用第二級毒品部分有期徒刑八月，並定應執行有期徒刑一年六月，且說明扣案之吸管及注射針筒，其性質非專供施用毒品之器具，惟屬被告所有、供施用海洛因所用之物，業據被告供明在卷，均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，而被告施用安非他命時所使用之燈泡，其性質亦非專供施用毒品之器具，並經被告 陳明 業已丟棄滅失，因非違禁物，為免執行困難，不予宣告沒收。經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱允當。被告上訴意旨以其僅首次施用第一級毒品，家中老母亦需要扶養，原審量刑過重為由，執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十七日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官鄧振球右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十年九月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。