臺灣高等法院90年度上訴字第2035號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2035號刑事判決

裁判日期：民國90年09月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二О三五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一○○○號，中華民國九十年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵緝字第七八二號、第七八六號、第七八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：丁○○基於概括之犯意，自民國八十八年五月間起，至八十九年二月間止，前後多次在臺北縣土城市○○路○段○○○號八樓之六或臺北縣板橋市○○街及館前西路口之電影城等處，連續將化學合成麻醉藥品安非他命即第二級毒品以每包新臺幣（下同）一千元販賣與丙○○或 沈全崇 、己○○或無償轉讓予 林燕 如等吸食，並先後於：
㈠八十八年七月二十七日二十時許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○號二樓，為
臺北市政府警察局中山分局查獲丁○○及 林燕如 （無查扣得任何物證，八十九年度偵字第三九二○號卷）；㈡八十九年二月九日二十二時二十分許，在臺北縣板橋市○○○路○○○巷○○○
號三樓，為臺北市政府警察局萬華分局查獲沈全崇、己○○、林燕如在上址非法吸用安非他命，並扣得安非他命三包（淨重○‧二六公克）、分裝袋五十個、販賣安非他命帳冊一張，另於沈全崇身上查獲淨重○‧一公克之安非他命一包（八十九年度偵字第三四二五號卷）；㈢八十九年三月九日二十一時四十分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號三樓
，為臺北縣警察局永和分局查獲丁○○及案外人 林獻堂 、 劉東霖 、 邱昭榮 、林燕如、 曾玉官 、王綉慧等七人，並扣得安非他命吸食器一個、半成品一個、安非他命一包（淨重○‧一公克），以及改造手槍一支、底火二列、底火七排等（八十九年度偵字第五四一三號卷；槍械部分於本件未起訴）。
㈣案經臺北市政府警察局中山、萬華分局、臺北縣警察局永和分局分別移送臺灣板
橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品暨第八條第二項之轉讓第二級毒品（按：關於轉讓第二級毒品罪嫌部分，公訴人漏載此一法條）罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例參照）。再共犯（包括任意共犯及必要共犯〈含對向犯罪之共犯〉）所為自白或其他不利於己之陳述，固得為其他被告犯罪之證據，惟仍須有補強證據，以擔保共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因該補強證據與自白之相互利用結果，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院八十七年度臺上字第三四七二號判決參照）。又犯毒品危害防制條例第四、五、六、七、八、
十、十一條等相關之各罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有明文，則施用或販賣毒品之人，如供出毒品來源，因而破獲者，即能依法減輕其刑，為擔保所為不利於對向共犯陳述之真實性，尤應有足以令人確信為真實之補強證據。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以施用安非他命之丙○○、沈全崇、己○○、林燕如供述，及扣案之安非他命三包、分裝袋五十個、帳冊一張、吸食器半成品一個為論據。
四、訊據被告堅決否認有販賣安非他命犯行，辯稱：案發時係邀集沈全崇等人在台北縣板橋市○○○路○○○巷○○號三樓賭博，扣案帳冊乃記載賭債輸贏，雖曾與沈全崇一起施用安非他命，但並未販賣己○○、丙○○、沈全崇；及轉讓林燕如安非他命等語。
五、按己○○、沈全崇、林燕如及被告一同於八十九年二月九日二十二時二十分許，在臺北縣板橋市○○○路○○○巷○○○號三樓，為警查獲吸用安非他命犯行。
再警員另於八十八年七月十二日查獲案外人戊○○涉犯施用安非他命，戊○○於警訊中供稱向丙○○購買安非他命，警員始依戊○○所供，於八十八年七月二十七日循線緝獲丙○○；公訴人並認被告有販賣己○○、沈全崇、丙○○安非他命；及轉讓林燕如安非他命犯行，則沈全崇等四人與被告應屬對向共犯關係。經查：
（一）共犯沈全崇於警訊中供稱：「被查獲之安非他命是我的，我是向丁○○買的，日期是八十九年二月四日晚上吃完晚餐，但時間忘記了，交易地點是板橋市○○街及館前西路口之電影城買的，以一千元買的，我是買來吸食用的；當面指認就是丁○○沒錯。我最後一次向丁○○買，是在八十九年二月四日在倉後街與館前西路口之電影城前交易。自八十八年十一月中旬，就向丁○○購買，平均一星期一次，交易地點在電影城附近，有則在丁○○租住處板橋市○○○路○○○巷○○○號三樓，向丁○○購買的，有十次，我們都是一手交錢一手交貨。．．．帳冊內欠三千四百五十元小東是我本人，是八十九年元月向丁○○買安非他命欠的錢。」（見八十九年度偵字第三四二五號卷第二○頁反面、二一頁）及至偵查中即改稱：「我不是向丁○○買安非他命，是向另外一位綽號大地買的，警訊筆錄不實在，是警察自己寫的。」、「我在警局所言不實，因警員叫我說一定要說丁○○及他女朋友賣的，並說可以放我走。警方僅叫我說答是或不是，筆錄早已做好，叫我配合。」（八十九年度偵字第三四二五號卷第六五、六九頁反面）迨至原審亦結稱：「八十八年十一月的安非他命是向大地或大弟買的。」（見原審卷㈡第六一頁反面）則沈全崇於警訊中先稱「一手交錢，一手交貨」，後稱「帳冊內三千四百五十元係向丁○○購買安非他命之欠款」，就購買安非他命之重要情節，先後所稱不一；復於偵查、原審指稱警訊所供不實，已難採信。況沈全崇案發時係遭警查獲施用安非他命，倘供出安非他命來源，依法得減輕刑罰，與被告利害關係對立；且依卷內事證，亦查無其他補強證據，足證沈全崇警訊供稱「向被告購買安非他命」確與事實相符，自不得為被告犯罪之依據。
（二）共犯己○○於警訊中供稱：「我所吸食之安非他命都是向丁○○購買的，每次一千元，最後一次在八十九年二月二日晚上二十三時許，交易地點在板橋市○○○路○○○巷○○○號三樓，最後一次吸食，在桃園工作地點，時間忘了，地點不清楚；今日約二十一時許到該處，是準備以一千元向丁○○購買安非他命。我向丁○○購買五、六次，每次購買一千元，都是在丁○○租屋處板橋市
○○○路○○○巷○○○號三樓交易，以現金交易，一手交錢，一手交貨。」（見八十九年度偵字第三四二五號卷第二二頁反面、第二三頁）及至本院調查時卻結稱：「那天我剛從桃園回家要去找丁○○，我不曉得他已被警察抓到，我一上樓到他家就被警察帶回派出所作筆錄，當時警察在我身上蒐到一千元，就叫我幫他作證，說我身上的一千元是要向丁○○買安非他命的，如果照這樣講，他們就放我走，我照他們的意思作完筆錄後，他們竟將我移送到萬華分局，到分局做完筆錄，才放我走，沒將我移送地檢署，事實上我沒有施用安非他命，警訊時警察也沒有為我採尿送驗。後來我到地檢署或法院開庭時，都沒有因吸安非他命被起訴。我吸的安非他命是向其他朋友買的，並不是向丁○○買。」（見本院九十年八月二十八日訊問筆錄）查己○○於八十九年二月九日為警查獲施用安非他命，經台北市政府警察局萬華分局青年派出所依法逮捕；己○○於警訊中復坦承有施用安非他命犯行，有該局夜間詢問同意書及警訊筆錄在卷可稽，顯見己○○係因涉有施用安非他命犯行，始遭警員逮捕，並製作警訊筆錄。惟己○○於本院訊問時證稱：警員製作筆錄後，即當場釋放，後未遭移送檢察署等語，而依己○○本院全國一般前案紀錄查詢表、被告前科紀錄及執行完畢日期查詢表所示，亦均查無己○○曾有施用安非他命，遭警移送偵查之前科紀錄，足見己○○於本院證稱「警察叫我幫他作證，說我身上的一千元是要向丁○○買安非他命的，如果照這樣講，他們就放我走，我照他們的意思作完筆錄後，他們沒將我移送地檢署，也沒有為我採尿送驗」，確屬實情。則己○○因涉有施用毒品犯行，經警員以不移送檢察署偵辦之利誘，遂於警訊中虛偽指證「曾向被告購買安非他命」，自不得以己○○不實之供詞作為被告犯罪之證據。
（三）共犯林燕如於警訊、偵查中供稱：「我不曉得丁○○房間起獲之物品是何人的，也不知道是何人放置的。我沒有發現丁○○販毒品或吸毒，沈全崇、己○○來找丁○○不是購買安非他命，．．．。」、「我不知道扣案分裝袋、帳冊、安非他命是誰的。」（見八十九年度偵字第三四二五號卷第一八頁反面、一九、六五頁）及至原審調查時結稱：「安非他命是向朋友小其（女的）購買，被告沒有提供安非他命給我施用。」（見原審卷㈢第一一、一二頁）均未提及被告有轉讓安非他命之事實，公訴人以林燕如於警訊、偵查中所稱，資為被告轉讓林燕如安非他命之依據，顯有未當。
（四）警員於八十八年七月十二日查獲戊○○涉有施用安非他命罪嫌後，戊○○於警訊中供稱：「我所施用之毒品安非他命都是以行動電話向台北縣中和市○○路綽號『 阿勝 』的男子取貨，聯絡電話號碼為0000000000。」（見原審卷㈡第六頁）經警依戊○○所供，於八十八年七月二十七日循線緝獲丙○○，而丙○○於警訊中供稱：「我沒有販賣安非他命給戊○○，因戊○○欲吸食安非他命，請我向我朋友購買後給他吸食。我是幫戊○○向朋友丁○○購買安非他命，丁○○的電話為0000000000，目前住板橋市○○路，但詳細門牌號碼不詳。我幫丁○○轉售毒品，沒有從中圖利，只是丁○○於八十八年五月初到我住處暫住，並幫我繳房租。丁○○於八十八年五月間到我住處同住時，因丁○○沒有聯絡電話，均以我0000000000之電話向外聯絡，我真的沒有販賣安非他命。」（見八十九年度偵字第三九二○號卷第八至一○頁）查戊○○於警訊中指稱向丙○○購買安非他命，而丙○○為脫免刑責，自可能諉稱代戊○○向被告購買安非他命。再戊○○於警訊中係供稱向綽號「阿勝」之人取貨，顯見戊○○與丙○○應非熟識，丙○○竟願甘冒觸犯刑責，無償為戊○○向被告購買安非他命，核與常情有違。又丙○○案發時因涉有施用、販賣毒品罪嫌，為警緝獲到案，自係以被告身分接受警局訊問。而刑事訴訟法第一百條之一第一項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」惟丙○○當日警訊筆錄即未經錄音，復未於筆錄載明有急迫情形，有臺北市政府警察局中山分局八十九年七月十四日北市警中分刑字第八九六二八八四八○○號函在卷為憑。則丙○○警訊筆錄既未依法錄音，自不得作為丙○○販賣安非他命或被告犯罪之證據。
（五）扣案帳冊（見八十九年度偵字第三四二五號卷第二四頁）並未記載己○○、丙○○、林燕如姓名，且該帳冊上所載金額並有「3450」、「1850」、「11800」，亦與一般販賣安非他命之價格或為一千元，或為五百元不合，自無從以該帳冊據以認定被告有販賣沈全崇、己○○、丙○○；及轉讓林燕如安非他命之犯行。再扣案三包安非他命，淨重僅有○‧二六公克（有法務部調查局檢驗通知書在卷可稽，見原審卷㈠第五一頁），被告供稱係供己施用，亦合於常情。另分裝袋（夾鏈袋）之用途甚多，被告辯稱係分裝胃藥使用，縱不足採信，亦不得任意推定被告必有用來販賣安非他命。
六、綜上所述，公訴人所舉事證，並未達一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有販賣、轉讓安非他命之犯行，本院亦查無證據足認被告確有被訴之罪行。原審調查結果，認被告不構成犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人上訴以：
被告於八十九年三月十日警訊中供稱：「毒品是我向綽號『 阿德 』購買的」，惟扣案帳冊第十三行左面書寫有「阿德欠八千」字樣，倘被告係向阿德購買毒品，理應賒欠阿德債務，豈會於帳冊記載「阿德欠我八千」？再扣案帳冊第四行左面書寫「宏其」；證人乙○○於原審證稱：「我未去過板橋，也不會打麻將．．．
今天第一次聽到0000000000。」原審未能就被告提出之刑事辯護意旨狀載稱確係記載有關賭債之事，詳加訊問明白，並於判決理由說明得心證之理由，適用法則即有不當。又原審疏未訊問查獲警員、被告以求真正乙○○之姓名、年籍及住居所，以查明乙○○是否即扣押帳冊第五行左面書寫之0000000000號行動電話之所有人 黃同永 ；且帳冊內另載有 張正聖 、 許明瑞 、 永昌 、 阿霖 、 老鼠 、 阿城 、 阿勇 、大象、 黑肚 、阿德、 葱頭 、 許阿瑞 等人，原審未予傳訊，復未說明理由，亦見原審蒐證尚未完備，且採證不合生活經驗之證據法則。又原審僅以播放證人沈全崇警訊錄音帶為調查方法，難謂已踐行法定調查程序，且該錄音內容長達十二分鐘，原審以「播放時間短暫」、「對話間亦諸多模糊」，容有未洽。另原審疏未對證人己○○踐行調查、傳喚、拘提等程序，亦有未盡調查能事，復於判決理由載稱「證人沈全崇、己○○於警訊筆錄所為之陳述語詞，經當庭勘驗結果：其欠缺證據力」，顯有判決理由矛盾之違法等語。惟依扣案帳冊固有記載張正聖、許明瑞、永昌、阿霖、老鼠、阿城、阿勇、大象、黑肚、阿德、葱頭、許阿瑞等人，惟公訴人於本件偵查中均未傳訊張正聖、阿德等人，而於起訴事實中亦未載明被告有販賣張正聖、阿德等人安非他命，且依卷內事證，復查無張正聖、阿德等人真實姓名、年籍及住居所，原審及本院自無從傳訊。公訴人上訴，以原審未傳訊張正聖、阿德等人，指摘原判決不當，殊無可取。再公訴人並未起訴被告販賣乙○○安非他命，且乙○○經原審傳訊到庭證稱：「我不認識他（指被告），0000000000電話今天第一次聽到。」（見原審卷㈢第一○頁）則乙○○是否為該0000000000電話所有人 黃永同 ，要與被告有無販賣沈全崇、己○○、丙○○安非他命之犯行無涉。又共犯沈全崇、己○○警訊筆錄之錄音帶，經原審於八十九年七月十四日勘驗結果，以播放時間十二分鐘，僅屬短暫，對話間亦諸多模糊，認二人警訊筆錄非連續性之陳述，核與刑事訴訟法規定之法定訊問方式有違，依法不得為被告不利之認定。而該錄音帶經本院勘驗結果，二人錄音內容固與警訊筆錄大致相同（見本院九十年八月二十日訊問筆錄），卷內亦無證據證明二人警訊筆錄非連續性陳述。惟沈全崇於警訊中先後所稱不一，復無證據證明與事實相符；而己○○警訊筆錄係遭警員利誘所為不實供詞，自均不得為被告不利之認定，業經查明如前，原審認證人沈全崇、己○○警訊筆錄不得作為被告有罪之依據，自無不合。公訴人上訴指稱原審就沈全崇、己○○未踐行法定調查程序，並認二人警訊筆錄欠缺證據力，依法不合，委無可採。足見本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十七日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官蔡國在法官陳國文右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國九十年九月二十七日