臺灣高等法院90年度上更(一)字第508號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第508號刑事判決

裁判日期：民國90年09月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第五О八號
上訴人即被告丁○○指定辯護人義務辯護律師甲○○右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院八十七年度訴字第四四五號，中華民國八十七年八月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一五００三、一八四七八號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案之毒品海洛因壹包(驗餘淨重為零點陸陸公克)，沒收並銷燬之。
事實
一、丁○○前曾因犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）七十九年十一月八日以七十九年度訴字第一九四七號判決判處有期徒刑四年確定，而於八十二年六月十一日假釋出監，至八十三年八月二日假釋期滿執行完畢，竟不知悔改。復意圖營利基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自八十六年五月中旬某日起至同年七月十二日止，意圖營利而後以不詳方式取得海洛因後，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷口之便利商店附近，以每包新臺幣（下同）三千元至五千元不等價格，先後三次販賣予一同前來購買之乙○○及丙○○。嗣於八十六年七月十二日下午四時三十分許，為警在丙○○位於臺北縣中和市○○路○○○號三樓之住處，查獲乙○○與丙○○涉犯施用毒品海洛因之犯行，經警授意乙○○與丁○○約定購入毒品海洛因之數量、金額及交易地點後，丁○○攜帶毒品海洛因一包，依約於同日晚間九時三十分許，至臺北縣板橋市○○路○段○○○巷口欲行交貨時，即為埋伏之警員當場逮獲，並扣得其所有欲供販賣予乙○○之海洛因一包（驗餘淨重為○‧六六公克），而未遂。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局暨臺北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認販賣毒品，並辯稱：伊未見過丙○○，只有乙○○來找伊一起去向綽號「 阿燦 」者購買海洛因，時間在六月、七月間，地點都在板橋市○○路附近超商，都是乙○○先聯絡伊，伊再與綽號「阿燦」之人聯繫，約定時間地點，即與乙○○一起等「阿燦」拿海洛因過來，每次拿五千元或三千元一包，每次都是伊負責當場轉交錢與貨，伊只是幫忙調貨，並未從中得利云云。惟查：
㈠證人丙○○在警訊中供證：丁○○就是我帶同警方至台北縣板橋市○○路○段○
○○巷口查獲之人等語（見八十六年度偵字第一五００三號卷第十一頁）。證人乙○○亦在原審供證：最後一次是警察叫我打電話給丁○○，我在電話中說我很難過，受不了，叫他拿五千的海洛因過來云云（見原審卷第八十二頁）。復查，被告丁○○於八十六年七月十二日二十一時三十分許，甫至台北縣板橋市○○路○段○○○巷口，即為警逮獲，並自其身上扣得白粉一包等情，另據被告在警訊中坦承甚詳（見八十六年度偵字第一五００三號卷第八頁）。而被告獲案當時被查扣之該包白粉經送檢驗結果，認係海洛因，淨重○‧六六公克（包裝重○‧四八公克），另有法務部調查局00000000號鑑驗通知書附在八十六年度偵字第一五００三號卷第七十二頁可稽。則本案係因丙○○、乙○○為警查獲後，經警為逮捕被告而授意乙○○打電話聯絡被告表示要購買海洛因，約定被告攜帶海洛因一包於八十六年七月十二日二十一時三十分許，至台北縣板橋市○○路○段○○○巷口交貨：嗣被告攜帶海洛因一包，依約甫至現場欲行交貨，即為埋伏之警員逮獲，而未遂，已可認定。
㈡證人乙○○於獲案之初在檢察官偵查中即供陳：（提示丁○○身份證，問：是否
向此購海洛因？）是的，八十六年五月中旬起至七月十二日止共買四、五次，每次三千至五千元左右，買每次一小包，在板市○○路○段○○○巷口，每次都是我與丙○○一起去，我出面向丁○○買；...是丙○○拿錢給我，我再交給丁○○去向別人買，時間在八十六年五月中旬到七月十二日，施在他家裡拿錢給我，我再與他一起到板橋市○○路附近，由我出面把錢拿給丁○○，後我在該處等了十分鐘之後，施再由不知地方拿了一包給我，當時施也躲在旁邊，我每次買三千至五千元，包成一小包，沒有向 盧仁震 買；...今年三月間也是過年後一個多月到七月我有出面向陳買，都在板橋市○○路附近，那是丙○○每次拿三千至五千元給我叫我打電話給丁○○，再約時間地點，與丁○○見面後，他先把我給的錢拿走，過了三、四分鐘他回來會拿一包海洛因給我，我再拿給丙○○；（問：是否知道丁○○海洛因由何處來的？），我不知道，也不知道他之間能賺多少錢云云（見八十六年度偵字第一五００三號卷第二十八頁、第五七頁反面、第七九頁反面）。證人丙○○在警訊中亦供陳：我所注射之海洛因都是我與乙○○打「細漢」之呼叫器，約定時間、地點，向綽號「細漢」之男子所購買。我是自本年（八十六年）六月底開始開始向「細漢」（經查為丁○○）之男子購買，每次向他購買乙小包新台幣三千、五千不等，約向他購買四次左右等語（見同上卷第十頁反面）。在檢察官偵查中仍供稱：海洛因是向丁○○買的，從八十六年五月至七月十二日止，我皆透過乙○○打丁○○行動電話向他買的，買四次，每次三千至五千元左右，乙○○有說向丁○○買的；（問：是否與乙○○一起去購海洛因，由乙○○出面？），是的，我們一起吸食；...（問：有無向丁○○買海洛因？），有的，無誤等語（見同上卷第二七頁反面至第二九頁）。二人所供情節均為相符，其等又與被告丁○○並無宿怨，應無設詞誣攀之理；再參以，證人丙○○、乙○○為警查獲後，經警為逮捕被告而授意乙○○打電話聯絡被告表示要購買海洛因後，被告果然攜帶海洛因一包於八十六年七月十二日二十一時三十分許，至台北縣板橋市○○路○段○○○巷口欲交貨，有如前述觀之，證人丙○○、乙○○之前揭供述應屬事實而可採信。被告有自八十六年五月中旬某日起至同年七月十二日止，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷口之便利商店附近，以每包三千元至五千元不等價格，先後三次販賣予一同前來購買之乙○○、丙○○之事實，亦可認定。
㈢被告雖另辯稱：都是乙○○先聯絡伊，伊再與綽號「阿燦」之人聯繫，約定時間
地點，即與乙○○一起等「阿燦」拿海洛因過來，每次拿五千元或三千元一包，每次都是伊負責當場轉交錢與貨，伊只是幫忙調貨，並未從中得利云云。證人乙○○、丙○○於嗣後之供證，亦為相近之陳述，以附合其說。然查，依被告最後於八十六年七月十二日二十一時三十分許，至台北縣板橋市○○路○段○○○巷口欲交貨，旋即為警逮獲之該次，被告係當場為警自其身上扣得欲販賣之海洛因一包，而並非欲帶乙○○至別處向他人購買。參以，無論幫助他人販售毒品，或係幫助他人買受毒品施用，均係干犯法紀之事，被告茍非意在販賣，當無甘冒刑罰重典，浪費自己時間，為他人跑路調貨之理觀之，被告應係自己販賣毒品海洛因，而非單純為證人乙○○、丙○○調貨，自無庸置疑。
㈣又查，證人乙○○、丙○○所供向被告購買毒品海洛因既遂部分之次數，或稱：
三、四次，或稱：四、五次，或稱：三次，或稱四次，其先後陳述並不全然一致。本院綜合全部卷證資料判斷，應以認定向被告購買海洛因三次既遂較為可信，並對被告有利。
㈤本案因被告否認有販賣毒品犯行，故無從再就被告查證買入之價格及其買賣之價
差。惟，因施用毒品之泛濫對國人健康危害鉅，查緝毒品為我政府近年來施政之重點，非但定有重刑以為處罰，各級檢警機關亦戮力取締不遺餘力，黑市價格亦因之節節攀昇；被告與乙○○、丙○○並非知交舊友，茍非意在營利並確實有利可圖，被告豈有甘冒重刑，先行籌款購入再轉售予乙○○、丙○○之理；被告販賣毒品應有營利之意圖，亦可認定。
㈥被告所辯：每次都是伊負責當場轉交錢與貨，伊只是幫忙調貨，並未從中得利各節，應係臨訟卸責之詞，均不足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告丁○○所為，其三次販賣海洛因予乙○○等既遂，核係犯修正前之肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪；另因警方授意由乙○○佯稱向被告購買海洛因而為警查獲致販賣未遂之行為，核係犯修正前之肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪。又，被告行為後毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布、並自同月二十二日起施行，其行為後法律有變更；依新修正毒品危害防制條例第四條第一項之規定，其法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，較修正前之肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑為重，故以行為時之舊法即肅清煙毒條例之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用舊法即肅清煙毒條例論科。再查，被告販賣毒品海洛因三次既遂及一次未遂之犯行，其時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以販賣毒品罪既遂罪一罪。又被告丁○○前曾因犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於七十九年十一月八日以七十九年度訴字第一九四七號判決判處有期徒刑四年確定，而於八十二年六月十一日假釋出監，至八十三年八月二日假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可稽，其前開有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件之罪，為累犯，原應加重其刑，但本件本刑為死刑、無期徒刑，故依法不得加重。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告販賣海洛因行為之次數，原判決事實欄記載既遂四次，理由欄卻認定為三次，其事實理由互有矛盾，自有未合。被告之上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販售毒品數量極微，且對象僅有二人，犯罪情節尚非甚為重大，而販售毒品罪，最輕本刑為無期徒刑，本件實情輕法重，特依刑法第五十九條規定，減輕其刑。再審酌被告販賣次數、數量、犯罪所得，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之毒品海洛因一包（驗餘淨重為０．六六公克），為肅清煙毒條例所指之煙毒，應依同法第十二條之規定，沒收銷燬之。另扣案之注射針筒、美娜水等物，不能證明與本件販賣毒品之犯行有關，自無庸在本件論罪科刑項下併為沒收之諭知。又，被告先後三次販賣毒品海洛因予一同前來購買之乙○○、丙○○，每次雖有得款三千元至五千元不等，然該犯罪所得並未扣案，又查無其他證據足認該等販賣毒品所得現尚存在，參諸案發至今已時隔四年有餘，該等所得應已為被告花用完畢，自無從再就該等販賣毒品所得為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十七日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國九十年九月二十七日附錄本判決論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第五條第一項販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。