裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2213號刑事判決
裁判日期：民國97年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2213號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現另案在高雄監獄執行中）選任辯護人 劉新安 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2301號中華民國96年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第13510號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告丁○○明知海洛因為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣海洛因之犯意，於民國（以下同）95年
3、4月間，在高雄市○○路與五福路口及新田路「雪莉舞廳」附近，以新臺幣（下同）3千元、5千元之價格，販賣第一級毒品海洛因與丙○○2次。嗣於95年5月12日下午3時30分許，經警持臺灣高雄地方法院法官所核發之搜索票，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號搜索扣得海洛因2包、電子磅秤1台、止血帶1條、吸食器1組、剷管1支、夾鏈袋
3包、不明粉末（毛重52公克）、手機2支等物，始悉上情，因認被告丁○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告丁○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：㈠證人丙○○於檢察官偵查中及本院之證述；㈡被告於警詢之供述；㈢扣案之海洛因2包、電子磅秤1台、止血帶1條、吸食器1組、剷管1支、不明粉末（毛重52公克）、夾鏈袋3包及手機2支；㈣查獲現場照片2張；㈤法務部調查局95年6月30日調科壹字第220023588號鑑定通知書1紙鎮等語，為其論據。
三、訊據被告丁○○堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣第一級毒品給丙○○，扣案之海洛因亦非我所有等語。經查：
（一）證人丙○○於原審審理時固證稱：我打電話向被告購買過海洛因，時間、次數忘記了，購買價格為3千元至5千元，地點在高雄市的咖啡廳，是我男朋友甲○○載我去的等語（見96年9月18日原審審判筆錄，即原審卷第84頁），又丙○○於偵查中證稱：被告於95年3、4月間賣給我1、2次，1次拿3千元、1次拿5千元，2次都約在高雄市的某咖啡廳外面等語在卷（見96年5月14日偵查筆錄，即95年度偵字第13510號偵查卷第132頁至第133頁）。
惟證人丙○○於警詢中係陳稱：我向被告購買約10次海洛因，每次都以5千元不等之代價購得，我自95年3月間開始向他購買海洛因，都是約在高雄市○○路、五福路口（大統百貨公司）或新田路的「雪莉舞廳」附近交易等語（見95年5月9日警訊筆錄，即警卷第11、12頁），依上開證人丙○○之證詞，不僅前後證述不一，且僅籠統、空泛指稱有以每次3千元、5千元向被告丁○○購買海洛因，而就買賣之時間、次數、數量等基本犯罪事實，均未具體陳述，且交易地點亦不一致，是能否以上開前後不一且含混不清之指證，遽論被告丁○○涉有販賣第一級毒品之重罪，即有疑問，且丙○○於原審審理時多次表示從未在大統百貨公司或雪莉舞廳附近向被告購買海洛因（見96年9月18日原審審判筆錄，即原審卷第86頁、第91頁），但細問其於偵查及原審審理時所證稱購買海洛因之咖啡廳位於何處，又支吾其詞無法陳述相關地理位置（見96年9月18日原審審判筆錄，即原審卷第84頁、第91頁），證人丙○○於警詢、偵查及原審審理時所述，前後證述不一，差異甚大，已非無疑。
（二）又證人丙○○於警詢中另陳稱：「我於95年3月19日開始施打毒品，每日施打2次」「（問：妳施用之毒品海洛因係向何人購買？）答：我施打之毒品海洛因是乙○○留在我住處的」「（問：乙○○在妳住處留下多少數量的毒品海洛因？）答：約3.75公克」「（問：妳是否願意據實向警方陳述毒品來源？）答：願意」「（問：妳施用之毒品海洛因係向何人購買？）答：真的是乙○○留下來的」「（問：乙○○於何時留下毒品海洛因在妳住處？）答：他於95年3月中旬，留下約3.75公克的毒品海洛因在我住處」等語（見95年5月9日警訊筆錄，即警卷第10、11頁）。依前述證人丙○○於警詢中之陳述，丙○○係於95年3月中旬開始施用毒品海洛因，而丙○○施用之毒品海洛因是乙○○所留下，留下之數量約3.75公克，留下之數量可謂甚多，則丙○○何需於95年3、4月間，再向被告丁○○購買海洛因，是證人丙○○所述向被告丁○○購買海洛因，其真實性即有可疑。
（三）又證人丙○○所稱向被告丁○○購買毒品之咖啡廳係由丙○○主動打電話與被告聯繫後，再由男友甲○○開車載送至咖啡廳，而甲○○因要求丙○○戒毒，是以丙○○未向甲○○告知其外出目的是為向被告購買毒品一事，此經證人丙○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第85頁），惟原審詰之購買毒品之時間、確實地點，丙○○均一概答稱忘記了，並稱當時剛從醫院戒藥回去，精神狀況不好，當時藥癮發作所以忘記了等語（見原審卷第84頁、第91頁）。依一般經驗法則，丙○○既係主動與被告丁○○聯繫約定見面地點後，再央請甲○○載送至約定地點，而非於不知情之狀況下遭人載送至該處，豈會對於該咖啡廳之名稱、座落相關位置全無印象？如依丙○○所述係因藥癮發作精神狀況不好而記不清楚購買毒品之時間、地點，又如何在記不清楚約定之時間、地點下請甲○○開車載至不明之咖啡廳購買毒品？況丙○○既然剛從醫院進行治療戒除毒癮出院，豈有可能甫治療完畢即馬上購買毒品施用以致戒毒成效功虧一簣？且丙○○如因精神狀況不好而無法清楚記憶是在何時、何地購買毒品，則其必然是毒癮發作亟需毒品解癮之情況，在此狀態下要求甲○○載其外出，要如何向甲○○隱瞞其施用毒品之事實？丙○○所言既有多處疑點，殊難僅憑丙○○上開互相矛盾之證述，即遽推論被告丁○○販賣海洛因與丙○○一事確係真實可信。
（四）再參諸丙○○於警詢時原先經警察反覆詢問均稱其施打之海洛因是乙○○留下的，其後突又表示施用之海洛因是向被告購買，此有警詢筆錄在卷可稽（警卷第10頁、第11頁），依警方辦案過程觀之，吸毒者既已向警方具體交代毒品來源，除非警方已經掌握吸毒者向多方購買毒品之證據，縱另懷疑尚有其與其他販毒購買毒品者，亦難以查知。惟被告丁○○之所以被警查獲，是由乙○○帶警方至丙○○住處搜索，經丙○○警詢時供出向丁○○購買毒品，有上開警詢筆錄存卷可查（警卷第8頁），而丙○○在警詢中製作筆錄時，乙○○在旁提到被告丁○○名字，警員就拿被告丁○○照片給丙○○指認，乙○○並問丙○○「妹仔，是否是這個人？」一情，亦經證人丙○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第90頁），對照丙○○警詢筆錄先供出毒品來源是乙○○，突又陳稱向被告丁○○購買毒品，顯然丙○○當時並非出於自然之發言陳述，足見丙○○於原審審理時證稱其於警詢中陳稱向被告丁○○購買毒品是經乙○○提示一節屬實。參以證人丙○○已於原審審理時證稱其向被告購買毒品之事並未讓其他人包括男友甲○○知道等語在卷（見原審卷第87頁），乙○○豈有可能知情？足見證人丙○○在製作警詢筆錄時，受到在旁乙○○影響之可能性甚高。又乙○○父親 高平田 所開設之「一流釣魚池」於95年1月2日傍晚，發生乙○○僱人毆打陸振和致遺棄致死命案，是由被告丁○○以秘密證人A1身分應訊而破獲，此經被告丁○○陳明（見本院卷第129、162頁），而證人丙○○上開證述，既有前述之不明確情形存在，其復因乙○○在旁提示其回答警方之內容，而乙○○與被告丁○○有恩怨，尚不能逕以證人丙○○上開顯有瑕疵之證述，即遽論被告確有販賣第一級毒品之犯行。
（五）扣案之第一級毒品海洛因2包雖於被告丁○○持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或寄藏之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。綜觀檢察官起訴被告丁○○涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，所憑事證除上開證人丙○○之證述外，僅有被告丁○○持有海洛因2包（淨重0.06公克、空包裝總重0.48公克）電子磅秤1台、止血帶1條、剷管1支、不明粉末52公克、夾鏈袋3包及手機2支等物。公訴人雖主張根據證人丙○○之指訴及查獲分裝之電子磅秤、夾鏈袋、不明粉末等物可以推知被告丁○○主觀上有販賣毒品之意圖及事實等語，惟證人丙○○之指訴並不可採，已如前述，扣案之空夾鏈袋3包，雖然量多，且空夾鏈袋屬販毒者必備之物，但其用途非僅只於販賣毒品而已，可供施用毒品或一般日常生活之用，扣案之電子磅秤，亦可作為施用毒品者確認購買毒品重量是否正確之用，參以被告丁○○之尿液報告呈甲基安非他命陽性反應，此有尿液報告1份在卷可憑（見原審卷第24頁），足認被告丁○○亦有購買毒品甲基安非他命施用之需要，自不得逕憑扣案物尚有空夾鏈袋及電子磅秤遽以臆測必係圖為販賣，檢察官執此推測應係販賣所用，尚不足採。又現場查獲之前述物品，據丙○○於警訊中陳稱：我使用過注射筒3支、止血帶1條、行動電話2支是我的，其餘有些是乙○○留下來的等語（見警卷第8、9頁），是亦不足以證明前述物品是被告丁○○所有，仍不能為被告丁○○不利之證明。
綜上所述，依證人丙○○於警詢中之陳述，丙○○係於95年
3月中旬開始施用毒品海洛因，而丙○○所施用之毒品海洛因是乙○○所留下，留下之數量約3.75公克，留下之數量可謂甚多，則丙○○何需於95年3、4月間，再向被告丁○○購買海洛因，是證人丙○○翻異改稱所述向被告丁○○購買海洛因，其真實性即有可疑，公訴人所舉對被告丁○○不利之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而仍有合理之懷疑存在，本院無從形成被告丁○○販賣第一級毒品海洛因有罪之確信，此外復查無其他確切證據證明被告丁○○有販賣海洛因情事，其犯罪即屬不能證明。
四、原審以不能證明被告丁○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年5月19日
刑事第六庭審判長法官張盛喜
法官邱永貴法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月19日
書記官黃一秋