最高法院101年度台上字第3444號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第3444號刑事判決

裁判日期：民國101年07月05日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○一年度台上字第三四四四號上訴人蔡 烏粽 選任辯護人 羅豐胤 律師
蘇仙宜 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院 台中 分院中華民國一○一年三月六日第二審更審判決（一○○年度重侵上更㈡字第五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二○三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人 蔡烏粽 上訴意旨略稱：㈠、上訴人之民國九十四年十月一日警詢筆錄未全程連續錄音，原判決未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以權衡審酌是否應賦予證據能力，逕採為不利於其認定之依據，顯有調查未盡與理由不備之違法。
㈡、上訴人於九十五年七月二十五日偵查時已陳稱同意接受測謊，惟於偵查階段與嗣後歷次審理程序均未對之進行測謊，復未說明不予測謊所憑理由，亦有調查未盡與判決不備理由之違法。㈢、原判決以甲女前後不一之指述及甲女之親人 丁男 、乙男、丙男、乙女等人所為不實之證詞，認定上訴人有本件加重強制性交未遂犯行云云，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。㈣、於本件案發時，除上訴人及甲女外，並無他人在場，在上訴人與甲女各執一詞之情況下，對於甲女指述是否真實之認定，尤須審慎深入調查是否存有其他補強證據，以及該補強證據是否可採，方足據以認定。由甲女住處外觀來看，凡經過之公眾均可憑一般常識，判斷該建物之大門向南，中間為進出之主要大門，右邊有一窗戶，左邊未拉起之大鐵門並非平常進出之入口，上訴人因此能夠說出甲女住處內部格局，並非必須進入甲女住處始能知之。又倘如甲女所稱上訴人未經其同意進入其住處並停留約三十分鐘，其一直反抗等情為真，何以室內竟無一處毀損跡象。原審未予詳察，僅憑甲女片面之指述，認定上訴人未經同意進入其屋內對之強制性交未遂，顯然違反證據法則並有判決不備理由之違誤。㈤、證人白○棟於第一審與原審法院證稱確有於本件案發之翌日，與王○波一同至甲女處，但並非受上訴人委託前去商談和解事宜。白○棟轉述案外人 王永波 提及上訴人「摸」甲女之事，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，並無證據能力，不足作為認定白○棟、王○波有受上訴人之託，前去與甲女談論「洗門風」和解之證據。原審未查，竟認定白○棟、王○波有受上訴人之託，與甲女談論「洗門風」和解一事，亦有違證據法則。縱認白○棟、王○波有受上訴人之託前去說項，亦不足作為甲女指述上訴人有未經同意進入其住處，對之強制性交未遂犯行之補強證據。㈥、原判決說明上訴人因甲女反抗並苦苦哀求，受心理壓力而不得不停止對甲女為強制性交行為，因而認定上訴人並非出於己意而中止對甲女強制性交，屬障礙未遂，無適用刑法第二十七條中止未遂之規定減免其刑之餘地。但當時甲女獨自在家，周遭並無鄰居，又甲女當時已年近八旬，若上訴人對之實行強制性交行為，甲女苦苦哀求或反抗，均不足以對上訴人造成心理壓力，如上訴人執意繼續為強制性交之犯行，應無不能之情形，益證上訴人停止對甲女為強制性交行為，應係出於己意而中止，得適用刑法第二十七條中止未遂減輕或免除其刑之規定。原審不查，竟謂上訴人非出於己意而中止對甲女強制性交行為之實行，亦有調查未盡與適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與00000000成年女子（00年0生，真實姓名、年籍均詳卷附對照表，下稱甲女）係同鄉，但互不熟稔，上訴人於九十四年九月三十日晚間八時三十分許，騎機車路過甲女位於（改制前）台中縣大安鄉（以下地址詳卷）之住處前，見甲女獨自一人在屋內，認有機可趁，竟萌生加重強制性交之犯意，未經甲女許可侵入屋內，甲女原背對門口在客廳內看電視、聽收音機，聽聞開門聲響回頭看到上訴人侵入因而慌張失措，上訴人問以：「妳在裡面坐（台語）？」，甲女未知上訴人來意，僅出聲：
「嗯」後，上訴人迅自甲女後方，以雙手強力環抱，進而撫摸其胸部，並隔著褲子強行撫摸其下體，甲女心驚害怕，奮力揮掉上訴人雙手加以掙脫後，跑至後方廚房躲藏，詎上訴人猶尾隨進入，接續撫摸其胸部，甲女又急走至客廳閃避，上訴人又緊跟並拉扯甲女，擬將之強拉至房間內強制性交，甲女為捍衛名節，除向上訴人陳稱「我已經八十多歲了，不願作這種見笑代（台語）」，並持續強力反抗，上訴人見甲女始終不願屈服方作罷，旋即逃離現場，而對甲女強制性交未得逞等情。爰撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人侵入住宅，對於女子以強暴而為性交未遂罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為當日晚上八時三十分許，騎車行經甲女之屋前，見其坐在庭院聽收音機，甲女叫伊過去一起聽歌，伊才停車進入庭院，坐在矮凳子上與之聽了二首歌就離開，並未進入甲女屋內，也沒有撫摸她胸部、下體或欲對她強制性交，亦未委託 白清棟 、王○波前去甲女住處商談和解事宜云云之辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，業據甲女指訴綦詳。上訴人雖辯稱當時伊騎車路過，甲女邀伊入內一起聽歌，但甲女否認有邀請上訴人聽歌之事。而當時係晚上八時三十分許，僅有年近八旬之甲女獨自一人在家，衡情甲女殊不可能邀請適巧騎車路過，且與其並非熟識之上訴人進入住處一起聽歌，是甲女證稱並未同意上訴人進入其住處，與常情無違，較可採信。上訴人雖陳稱僅在甲女住處之庭院逗留，並未進入屋內；但觀之卷附甲女住處照片及刑案現場測繪圖，見該住處大門設有彈性閉合紗門，甲女房間位在面對大門右側一隅，若未進入屋內，無從自門外看見屋內全貌。上訴人辯稱於本件案發前，從未進入甲女住宅；然其於九十四年十月一日警詢時，卻可清晰指出甲女住宅之陳設為「大門向南，東邊是甲女房間，中間是客廳，西邊是儲藏室」，明確指明甲女住處內部之隔局及隔間用途，足見上訴人確有侵入甲女屋內之行為。況上訴人與甲女互不熟識，甲女自不可能於夜幕低垂之時分，邀請騎車路過之上訴人停車並進入屋內一起聽歌。是上訴人上開所辯，乃飾卸之詞，不足採信。㈡、證人即甲女之小叔丁男（真實姓名詳卷）於第一審及原審法院證稱：其住處距離甲女住處有四、五百公尺，案發當晚甲女跑到渠住處，說「烏粽（台語，即上訴人之名字）」要侮辱（指強制性交之意）她，表情很驚慌，渠問她兒子是否在家，她說不在，渠再問是否敢回家，她說她不敢，怕上訴人還在那裡，要渠打電話給乙男（甲女之長子），但電話不通，之後改打電話給丙男（甲女之次子），叫他趕快回來處理，後來甲女兒子到其住處帶回甲女，並打電話報警。甲女之前有時會至渠住處聊天，除本案外，未曾聽聞甲女說過遭人「侮辱」（指強制性交之意），亦未曾見過甲女有像這一次那麼驚慌過，核與甲女所述相符。
㈢、證人丁男另證稱：在案發隔天上午九時許，白○棟、王○波（嗣已死亡）有一起到其住處，請其告知乙男兄弟等人說上訴人要和解，要替甲女「洗門風（台語）」、「燒個金（台語）、拜拜」，其說好，中飯過後，其就去乙男住處把他們兄弟都找來，問他們和解好不好？乙男說他們已經報案了等語。乙男亦結稱：事發當晚，其參加分局擴大臨檢勤務，人在后里，丁男打電話給其二弟（即丙男），二弟再打電話給其三弟，三弟就報案並打電話向其敘說有關上訴人對其母即甲女不禮貌、上下其手之事，隔天上午上訴人有請白○棟、王○波來，說上訴人於前晚對甲女很不禮貌，問要如何「洗門風」，其答說已經報案了，其兄弟還要商量，且甲女一個人住在那裡沒有安全感等語，之後丁男來找其，說上訴人既然委請白○棟、王○波來拜託說要「洗門風」，就放過他一次云云，其說沒有辦法，已經報案了。丙男則證稱：事發後甲女去丁男那裡講上訴人對之不禮貌之事，丁男就打電話給伊，由甲女對伊說明事情經過，伊才知道這件事，隔天上午伊與太太即乙女去探望甲女，看到「 阿西仔 （台語）」（指白○棟）在甲女住處，說是上訴人叫他來講「洗門風」之事，伊說這不是伊可以決定，要與甲女及其兄弟商量後才能決定。乙女（甲女之次媳）另證稱：甲女於九十四年九月三十日晚上遭上訴人性侵害，隔天上午其與丙男回至甲女住處探視，遇到「阿西仔」，說是上訴人叫他來商量如何幫甲女「洗門風」，並說不要控告上訴人。經核丁男、乙男、丙男、乙女所述於案發後上訴人曾委託白○棟、王○波出面說項，說上訴人欲替甲女「洗門風」之內容互核一致，益徵上訴人於九十四年九月三十日晚上，確有擅自進入甲女住處，對之強制性交未遂之犯行。㈣、白清棟於第一審法院雖證稱：大家叫其「阿西仔」，有一天上午遇到王永波，王○波找伊一起去找甲女，伊不知道是因何事要去，也沒有仔細聽王○波與甲女談話內容，只有聽到王○波說「如果是這樣的話，事情就算了」；伊並沒有說要如何幫甲女「洗門風」，至於王○波有沒有說，伊不清楚；他與王○波有去找丁男，但上訴人沒有委託他前去，也沒有提到談和解之事云云。然白○棟上開證詞，核與乙男、丙男、乙女、丁男上開之證言大相逕庭，又衡情其若非受上訴人之託前去說項，白○棟與王○波斷不可能無端前去甲女家中，王○波並提及上訴人對甲女不禮貌、「如果是這樣的話，事情就算了」等語，足見白○棟上開所述，乃迴護之詞，不足採信。況上訴人坦承確有向王○波提及前晚至警局之事，王○波有說將為其瞭解。且白○棟於原審已供出實情，改稱當日係為上訴人摸甲女之事去甲女住處，王○波確有講到上訴人「摸」甲女之事，並說事情就算了，但是對方不肯罷休等語。顯見白○棟與王○波有受上訴人之託，就上訴人對甲女強制性交未遂之事，前去商談和解事宜。因認上訴人確有前揭侵入住宅，對於女子以強暴而為性交未遂之犯行，而以上訴人所辯其未進入甲女屋內對之強制性交未遂，也沒有委託白○棟、王○波出面說項云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定：訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。依同法第一百條之二規定，此於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保被告或犯罪嫌疑人對於訊問（或詢問）之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。如果於警詢筆錄過程，雖有錄音中斷之情形，但非係警員故意所為，而犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於詢問時未經全程連續錄音，致程序有瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，當然無證據能力。經第一審法院勘驗上訴人於九十四年十月一日之警詢錄音帶，雖見筆錄過程有多次錄音中斷之情形，惟原判決已敘明經衡以各處錄音中斷，並非係警員故意為之（如在訊問年籍資料時及對非與本案案情相關之事項為訊問時有中斷之情形），再觀上訴人於該次警詢時始終否認有本件之犯行，且內容亦無自由意識及回答遭刻意壓抑之情形，因認上訴人於該次警詢時所為之陳述，乃出於自由意思，得為證據。又上訴人於同年月二十一日另次警詢時，供稱其於上次（即九十四年十月一日）警詢時所為之陳述，均屬實在。而該次（九十四年十月二十一日）警詢過程，經第一審法院勘驗後，見有全程連續錄音，且無違法或不當取供之情形。是原判決認上訴人於九十四年十月一日及同年月二十一日之警詢供述，均出於上訴人之自由意思，得為證據，即不得任意指為違法。又原判決依據上訴人之供詞，參酌甲女之指述，佐以丁男、乙男、丙男、乙女之證述，另徵引白○棟之證詞，參互斟酌判斷，資為認定上訴人確有前揭侵入住宅，對於女子以強暴而為性交未遂犯行之證據，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，對於上訴人所為之辯解，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷具有卷內證據資料足憑。上訴意旨猶持憑己見，對原判決已明白論斷之事項，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人雖於九十五年七月二十五日偵查時陳稱同意接受測謊，但於審判中並不曾請求為測謊鑑定。而原審綜合本件卷內相關事證，認上訴人前揭侵入住宅，對於女子以強暴而為性交未遂之犯行，已臻明確。且判斷上訴人所為辯解是否足採，測謊鑑定僅得供為參考，並非以測謊鑑定為絕對必要之方法。因認無將上訴人送請測謊之必要，雖未於理由中敘明縱有微疵，但對原判決認定之結果並無影響。又原審於審理期日訊問「尚有何證據聲請調查？」時，上訴人與選任辯護人均稱「無」，並未再聲請將上訴人送請測謊，有審判筆錄可查（見原審更㈡卷第一二三頁正面）。其待上訴本院後，復為此項爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法上所稱之證人，係指在訴訟上就其自己所體驗或觀察之事實而為陳述之人。白○棟於上訴人對甲女實行強制性交時，雖未在場見聞，但其於第一審及原審法院所證於案發之翌日，曾偕同王○波至甲女住處，王○波確有講到上訴人「摸」甲女之事，並說事情就算了等情，此部分經過，係白○棟於前去甲女住處說項過程中親自體驗見聞而來之情節所為之供述，關於此部分過程之陳述，並非傳聞證據，亦非意見陳述，自有證據能力。原審於審理期日訊問「對白○棟於原審（指第一審法院）及本院（指原審）所為證述，有何意見？」時，上訴人均稱「請辯護人回答」，選任辯護人則均稱「沒有意見」，有審判筆錄可查（見原審更㈡卷第一二二頁正面及背面）。原判決依據白清棟所述於案發之翌日，曾與王○波去甲女住處與甲女談論男女風化糾紛及婦女名節之事，佐以乙男、丙男、乙女、丁男所證白○棟、王○波當日前去說項之始末情形，參互斟酌判斷，方認定白○棟與王○波有為上訴人，前去甲女住處商談和解事宜。原判決已敘述甚詳（見原判決第十六頁倒數第五行至第十九頁第十行）。上訴意旨指稱白○棟於第一審及原審法院所為上開證詞，為傳聞證據，不應容許作為證據云云，係對於原判決已說明之事項，以自己之說詞，所為之指摘，亦非適法之上訴第三審理由。㈣、刑法上所謂中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，以及結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂。經查上訴人於侵入甲女住處後，已著手對甲女強制性交行為之實行，其嗣後停止對甲女繼續實行強制性交之行為，乃因甲女為維護名譽奮力拒卻與持續反抗，方見無法得逞遂不得不放棄，並非上訴人出於己意而中止，仍應屬障礙未遂，非中止未遂，自不得適用刑法第二十七條中止未遂之規定減輕或免除其刑。原判決已載述甚詳（見原判決第二十五頁第十七行至第二十六頁倒數第六行）。上訴意旨指稱其因己意而中止對甲女為強制性交行為，得適用中止未遂減輕或免除其刑之規定云云，係對於原判決已說明之事項，以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之上訴第三審理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，泛言指摘，再為事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年七月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月九日
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