臺灣高等法院臺中分院99年度上更(一)字第24號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第24號刑事判決

裁判日期：民國99年04月20日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第24號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人羅豐胤律師
李秀貞 律師 張薰雅 律師上列上訴人因被告犯妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3732號中華民國96年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第20342號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○侵入住宅，對於女子以強暴之方法而為性交未遂，處有期徒刑叁年貳月。
犯罪事實
一、丙○○與甲○（即代號為00000000號之女子，下稱：甲○，真實姓名、年籍等均詳卷）係同鄉，2人不甚熟識，於民國94年9月30日晚間8時30分許，丙○○飲用紅標米酒後（行為時未有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形）騎駛機車路過甲○位於臺中縣大安鄉之住處（詳細住址詳卷）前，先將所騎機車放在甲○住處對面，再走近甲○住家門口，因見甲○獨自一人在家，認有機可趁，竟萌生強制性交之犯意，未經許可侵入甲○之上開住宅，甲○原背對門口在客廳內看電視、聽收音機，聽到開紗門聲音回頭即看到丙○○，丙○○乃對甲○稱：「妳在裡面坐（臺語）？」，甲○在未知丙○○來意下僅出聲：「嗯」後，丙○○迅即自甲○後方以徒手施以不法腕力之施強暴方法，以雙手臂力強力環摟抱住甲○身體，進而撫摸甲○胸部，並隔著甲○所穿著之褲子，以手強行撫摸甲○下體，甲○見狀心驚奮力欲掙脫，乃出手揮掉丙○○雙手，隨即走到後方廚房迴避，詎丙○○仍不予理會，接續同前之犯意，再度以徒手施以不法腕力之施強暴方法，強力對甲○強行撫摸胸部，甲○又急走到客廳飲水機處迴避，丙○○見狀心急即上前對甲○以徒手施以不法腕力之施強暴方法，以強力拉扯欲將甲○壓制強拉進甲○房間實施強制性交之行為，後因甲○始終強力反抗抵制，並向丙○○表明「已經八十歲，不願作這種見笑代（臺語）」等語，並出聲苦苦哀求，丙○○見甲○已哭泣始放手，而因己意中止其行為作罷，並即逃離現場而強制性交未得逞。
二、案經甲○訴由臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issueonfact）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issueoncredibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參見）。本件被告及其選任辯護人對於證據能力部分，除主張甲○之警詢時陳述、警訊筆錄及被告94年10月1日之警詢筆錄無證據能力外，其餘部分證據之證據能力均不爭執（見99年2月1日刑事準備狀）。經查：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查：本件告訴人甲○之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），且被告及其選任辯護人亦表明此部分有關甲○之警詢陳述及警詢筆錄均無證據能力，然證人甲○於警詢中之證述，性質上固屬傳聞證據，惟證人甲○於原審審理時之證詞與警詢中之證詞有部分不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述，係案發翌日即時陳述，就被害經過記憶自較深刻，並可立即反應所記，不致因時隔日久而遺忘案情，或因受他人影響而詳予考量供詞對自己，或他人所生之利害關係，且證人甲○於原審審理時，並未表明其於警詢中，訊問者對其有何違法取供之情形，而其事後於偵查中之證述，已距案發時逾3個月餘，原審之證述，更是距案發時近1年8個月，難免因時間之經過，或淡忘，或受個人情緒、周遭親人影響，而摻雜其他個人心理感受，成為記憶之一部分，因認證人甲○於警詢中之證詞，客觀上應具有較為可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，應例外具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，當然無證據能力（最高法院99年度台上字第289號判決意旨參見）。又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於94年10月1日之警詢偵訊筆錄，經原審法院全程勘驗後，雖有多次錄音中斷之情形，惟本院衡以各處錄音中斷之位置及情形（詳見原審卷一第74頁至82頁），顯非係執法人員故意所為（如在訊問年籍資料時及對非與本案案情相關之事項為訊問時均有中斷之情形），再觀被告於94年10月1日警詢時其錄音之內容，被告前後所陳仍係否認犯行，且內容亦無自由意識及回答遭刻意壓抑之情形，是以被告於94年10月1日所為警詢之陳述，其與事實相符者當得為證據。惟被告於94年10月1日及94年10月21日所為之警詢內容，既經原審勘驗全程錄音並製作成勘驗筆錄，則被告前於94年10月1日及94年10月21日所為之警詢內容，自以經原審勘驗後所製作成之勘驗筆錄內容為依據，併予指明。
三、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人甲○、乙男（偵查中具結時係以甲男為代號）、丙男（偵查中具結時係以乙男為代號）等人下列經本院所引用於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人甲○、乙男、丙男於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人甲○、乙男、丙男等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且證人甲○、乙男、丙男於原審審理時復到庭具結，而經檢察官、被告及辯護人行詰問、對質在案，其等於偵查中之證詞，又無不法取供情形，其等證述自有任意性，是其等於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，應具有證據能力。
四、卷附之現場照片、錄影光碟及錄影光碟翻拍照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內，然後還原於照相紙及播放設備上，故照相中及光碟畫面與光碟翻拍相片中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影光碟畫面與翻拍照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附之現場照片、錄影光碟及錄影光碟翻拍照片等既係透過攝影機、相機拍攝後經播放、洗印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
五、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
貳、有關於實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱：被告）丙○○固坦認有於案發時、地，騎機車經過被害人甲○之住處，並下車停留在甲○住家前之前埕陪甲○坐3、4分鐘等情不諱，然均矢口否認有何侵入住宅，或妨害性自主之犯行，並辯稱：伊於94年9月30日並沒有喝酒，當天晚上8時30分左右，騎車經過甲○家，甲○坐在屋前的庭院聽收音機，甲○叫伊進去聽歌，伊就停下機車，進去甲○屋前的庭院坐在矮凳子上一起聽歌，只聽2首歌就離開，伊沒有進入甲○屋內，也沒有撫摸甲○胸部、下體與欲強拉甲○進房間之行為，也未請 白清棟 、 王永波 二人向甲○及甲○兒子等談「洗門風（臺語）」之事云云。被告之選任辯護人則為被告辯護略稱：本件被告於偵審過程中自始自終均陳述未進入甲○住處，至於被告對甲○住處之描述均係一般人身處甲○住處外部即可說明之籠統陳述，無庸進到屋內。再者告訴人甲○關於被告所為犯行之敘述顯有諸多重大瑕疵，且顯有誣陷被告之意圖，實無足採。徵諸告訴人甲○會在案發經過將近10個月之久，又忽然增加新的（虛偽）指訴內容， 益徵 甲○所為指述欠缺可信性。另被告於事後並未找白清棟、王永波二人前去被害人甲○家中談和解，甲○長子乙男、甲○次子丙男、甲○小叔 丁男 、甲○次媳乙女，渠等均與甲○關係密切，渠等證詞之信憑性於先天上本屬有疑。果若被告有請人在案發翌日早上前去甲○家中談和解，甲○豈會不在傍晚至警局作筆錄時予以陳述。此外本件並無任何證據足以證明有「強制」行為之存在，卷內亦無任何證據顯示被害人甲○有受傷，被害人甲○亦自承沒有受傷、沒有毀損任何物品，本案純粹僅有被害人甲○一人之指述。又於本件告訴之前，被害人甲○長子經商失利財務狀況不佳，且就本案亦強勢提告並積極委請友人白清棟出庭作證關於被告有無委人前往和解乙事，告訴人甲○非無誣告之動機等語。
二、本院查：㈠被告於94年10月1日晚間8時25分許應警詢時即供述：其去甲
○住處前有喝酒，是喝紅標（米酒），喝半瓶等語明確（見原審卷一第79頁）。苟被告當日確無飲酒，實無於案發後數小時內製作之筆錄中自承其有喝酒，並清楚地供述其飲酒之品牌及數量之可能。是被告事後翻異改稱：其前往甲○住處前沒有喝酒，而係事後返回家中才喝云云，無非為掩飾其係因酒後，道德防衛力減低，始興起侵害甲○之動機，尚難採信。又被告於案發前雖有飲酒，然本院衡以當時其係騎機車外出，且外出時間亦非短暫，其仍能全程安全騎駛機車，足認被告於94年9月30日晚間8時30分許，即被告行為時並未有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形存在，本件被告之選任辯護人另辯稱：若被告成罪應有刑法第19條第2項之適用，要無可採。
㈡被害人甲○於案發翌日即94年10月1日警詢時，即陳稱：其
在家自己一個人看電視、聽收音機，突然被人從背後雙手抱住等語；嗣於95年1月10日檢察官偵訊時亦結證稱：被告沒有經過其同意就跑進來將其抱住，其嚇了一跳等語。參酌以案發時係晚間，又僅有被害人甲○一人在家，顯見於案發當時甲○並無同意被告進入其住宅內無訛。且甲○於原審96年5月28日審理時到庭具結證述：案發當晚，其坐在住處客廳聽收音機，被告進來時，對其說：「妳在裡面坐（臺語）？」，其回答：「嗯」後，被告就從其後面抱住其，對其動手動腳等語明確，核與其於95年7月25日偵查中證述：案發當天其大門沒有上鎖，其坐在客廳看電視，背對大門，當時丙○○直接推開紗門進來，其聽到聲音回頭看，看到丙○○，其心裡震了一下，當時丙○○有說一句：「妳在裡面坐？（臺語）」，其有應他一聲：「嗯」，結果他二手就伸過來，直接罩住其乳房等語相符。足見被告於上開時間進入甲○住處時，即便與甲○間有上開之應答，然在甲○尚未為其他言語前，被告旋即上前自甲○背後撫摸甲○胸部，未及讓甲○就對被告進入其住宅一事為同意與否之表示，故甲○縱曾應被告：「嗯」一聲，然此應屬當下對他人問話之直接反射言語，尚無同意被告進入其住宅之意思甚明。
㈢再者，甲○自警詢、偵訊及原審審理時，均未證述其有邀請
被告進入屋內聽歌之動作。審之被告於94年10月1日、94年10月21日先後應警詢時，均供稱於案發當日以前，從未進入甲○住宅；然被告卻可清晰指出甲○住宅之陳設為「大門向南，東邊是甲○房間，中間是客廳，西邊是儲藏室」。而上開2次警詢錄音光碟，經原審法院勘驗結果，被告雖曾極力推稱未進入甲○住處，而僅在屋外庭院停留聽歌4、5分鐘，且辯稱知道甲○屋內配置，係甲○所告知云云；但經警就其所辯加以質疑後，其於94年10月1日供稱：「甲○坐在他家中庭的門口那邊，放置木質椅子那邊，中間裡面那間，在那邊坐對」，94年10月21日供稱：「我說那個那個聲音真大，她說那個聲是放在房間，來就是廳，廳就是我們坐對面，她坐這個外面那邊的廳，又說妳這個是放什麼，她說是她兒子在儲藏貨物」等語，此有原審勘驗筆錄在卷可稽。顯見被告於案發當晚，確有進入甲○之住宅內，否則以被告與甲○原非熟識，被告且辯稱僅停留4、5分鐘，即離開該處，甲○焉有可能一一為被告介紹其住處內之配置？又甲○住處大門設有彈性閉合紗門，甲○房間且設在面對大門右側一隅，僅站立門外，顯難一窺該住處內部全貌，況被告與甲○並非熟識，被告於常情更無可能以窺探方式，貼門向內張望瀏覽。益證被告事後辯稱：案發當晚，是因其騎車經過甲○家，甲○坐在屋前的庭院聽歌，甲○叫其進去聽歌，其才停下機車，進去甲○屋前的庭院坐在矮凳上一起聽歌，其沒有進入甲○屋內云云，顯係為迴避甲○指控內容，而與事實不符，亦無足採。另以被害人甲○住家與馬路之相對位置觀之（見本院卷附之現場光碟翻拍照片），被害人甲○若果如被告所稱係坐在門口前埕，則以被告當時係以騎機車之方式經過甲○住家旁之馬路，被害人甲○是否可以看見路過之被告，甚且打招呼請被告進來聽歌，實非無疑。
㈣甲○於警詢時證述：94年9月30日晚間8時30分左右，其在家
自己一人看電視、聽收音機，突然被人從背後雙手抱住，抱住其的人就是丙○○，開始用他的雙手摸其的乳房，然後又用一隻手摸其的下體，當時其很害怕，告訴丙○○不要這樣，丙○○告訴其「不要緊，我喜歡妳」，並要強拉其進入房間，其一直反抗，並告訴他，其已經這麼老了，請他去找別人，丙○○說「我不嫌妳老，妳不舒服，我跟妳用一用就會好了」，後來，他還是一直強拉其要進房間，經其一直反抗，到了房間門口，其死命不讓他拉進去，並一直反抗說不要，丙○○才放手，自己走出其家門離開了，在其反抗過程，他還是一直撫摸其乳房及下體等語綦詳。嗣於95年7月25日偵訊時亦證稱：丙○○要找其進房間，其拒絕他，並告訴他「我已經八十幾歲了」，他回答不嫌其老，說其有他的緣，他喜歡其，其還是堅持不要，其說不要做丟臉的事，其兒子在社會上，其先生已過世5、6年，若要做的話，早就做丟臉的事了等語。於96年5月28日原審審理時復到庭證述：「我是先從客廳椅子走到後方廚房那邊，被告摟抱我，摸我的乳房，我才又走出到客廳飲水機那邊」、「被告找我進入房間。我說我不要，我年紀這麼大了，被告說沒有關係，我喜歡妳，我說不要，他說沒關係，一下就好了」、「我說我都已經作阿祖了，而且我不想做『見笑代（臺語）』，讓我兒子丟臉，被告說沒有關係，妳兒子都不在」等語無訛。則由被告於案發當日與甲○間之上開對談，及一直要強拉甲○進入房間一事觀之，被告當日應係欲意與甲○發生性行為無訛。且觀之被害人甲○上開所指訴被告於案發時所使用之強抱、強摸及強拉之手段，及被害人甲○係一直反抗，並死命不讓他拉進去，復一直反抗等情，顯見被告於行為時均係以徒手施以不法腕力之施強暴方法為本件犯行無誤。
㈤按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力（此與證據能力不同）之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據（包括直接、間接及補充證據），本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。查，證人甲○雖於96年5月28日原審審理時，及95年7月25日偵訊時，均證述被告有以手指隔著其薄內褲插入其陰道內等詞。然細核甲○於95年7月25日偵訊時係指稱：丙○○先用左手摸其陰道內，並用手插入，第2次再用右手手指頭插入其陰道內等語；又於96年5月28日原審審理時則先證述：「【檢察官問：被告是用那隻手閹（臺語）妳的下體？】右手」、「【檢察官問：被告閹（臺語）妳下體，是閹（臺語）何部分？】被告以四隻手指頭大力閹（臺語）入我小便的地方」、「【檢察官問：閹（臺語）意思是否就是插入的意思？】是」等語；惟於原審當庭請甲○以偵訊娃娃做出其所述閹（臺語，屬臺中縣海線地區常用語，語意包含插入或摳抓之動作）之動作時，證人甲○則示以食指、中指、無名指隔著褲子用力撫摸陰部並深入陰道內之動作，則甲○對於被告係以何手的手指頭插入其陰道內，及被告係以幾隻手指頭插入其陰道內，前述證述不同，是否與實情相符，要非無疑。況審之甲○於94年10月1日警詢時僅指述：丙○○係以手撫摸其下體等語，核與95年1月10日第1次偵訊時證述：丙○○伸手摸其下體、胸部，其有出聲阻止，他還是繼續摸等語吻合。苟被告確有以手指頭侵入甲○之陰道內，甲○當會更覺屈辱而記憶深刻，豈有未於案發隔日之警詢及第1次偵訊時向警檢表明之理。且案發翌日之警詢，係由女警詢問，甲○則由其長子陪同，其並無故意隱諱係遭被告以手指插入陰道，而陳述輕微之僅以手撫摸下體之顧忌，再參酌以案發時被害人甲○仍穿有內、外褲，衡情在未褪去甲○之內、外褲之情況下，被告尚難以其手指插入被害人甲○之陰道。故應以甲○於警詢及第一次偵訊時所指稱被告係以手撫摸其下體之陳述，較為可採；是甲○嗣後變異證詞，改稱被告係以手指頭隔著其薄內褲插入其陰道內云云，應係記憶遭事後個人心理感受摻雜、添加，而有誇大之嫌，尚難採信。
㈥證人丁男即甲○之小叔於原審96年5月28日審理時到院證述
：其住處距離甲○住處有4、5百公尺，案發當天晚上8點多甲○跑到其住處找其，說「 烏粽 （臺語）」要對她侮辱，表情很驚慌，其問甲○兒子是否在家，她說沒有，其問甲○是否敢回家，甲○說她不敢回住處，怕有人還在那裡，要其打電話給乙男，但乙男電話不通，之後打電話給丙男，叫丙男回來處理，甲○兒子後來到其住處帶回甲○；案發隔天上午9時許，白清棟、王永波有一起到其住處，請其告訴其姪子與丙○○和解，說要「洗門風（臺語）」、替甲○「燒個金（臺語）、要拜拜」，其說好，白清棟、王永波那時候就先回去了，吃過中飯後，其去乙男住處把乙男的兄弟都叫來，問他們和解好不好，但乙男說他們已經報案了等語。則由證人丁男之證言，可知甲○在案發後，旋驚慌地跑至住在附近之證人丁男家求援，且求援之理由即為被告對其侮辱，甚且於隔日即有白清棟與王永波至證人丁男家中，表明被告要談和解之意，顯見甲○對被告於案發時、地欲對其強制性交而未遂之指控，應非憑空捏造。
㈦證人乙男即甲○之子於原審96年5月28日審理時到院具結證
稱：94年9月30日晚上，其參加大甲分局的擴大臨檢，人在后里，因丁男電話給其二弟，其二弟打電話給其三弟，其三弟報案並打電話告訴其關於丙○○對甲○不禮貌、上下其手的事情，案發隔天即94年10月1日上午10時許，丙○○有請白清棟、王永波來甲○住處，甲○找其過來，白清棟對其說，丙○○昨晚對甲○很不禮貌，問要如何對其等「洗門風（臺語）」，其回答說這已經報案了，其兄弟還要商量，且甲○一個人住在那裡沒有安全感，之後丁男又來找其，說丙○○既然請白清棟、王永波來拜託說要「洗門風（臺語）」，就放過丙○○一次，其說沒有辦法，這已經報案了等語。證人丙男亦甲○之子於原審同日審理時到庭證述：案發後甲○去丁男那裡講丙○○對甲○不禮貌的事情，丁男打電話給其，由甲○對其描述詳細情形，其才知道這件事，隔天上午8點多，其與乙女即其太太回到甲○住處探望，看到綽號「阿 西仔 （臺語）」之白清棟在甲○住處，白清棟說是丙○○叫他來其家講「洗門風（臺語）」，其說這不是其可以決定的，要甲○與其兄弟商量後才能決定等語；證人乙女即證人甲○之次媳於原審同日審理時亦到庭證述：因甲○在94年9月30日晚上被人性侵害，隔天上午8時多，其與其先生丙男回至甲○住處，遇到同村莊一位綽號「西仔（臺語）」的人，「西仔（臺語）」說對方的人叫他來說要幫甲○「洗門風（臺語）」，並說不要告對方，當時其還表示甲○年紀這麼大了，一個人住，怎麼還來對甲○作這種事情等語。經核證人乙男、丙男、乙女於原審所為關於案發後相關情節之證言互核一致，且與證人乙男、丙男於偵查中所述情節相符，並與證人丁男於原審審理時所述證詞吻合，足見證人白清棟確於案發隔日即94年10月1日上午8時多許，有先至甲○住處談及被告要為甲○「洗門風（臺語）」之事，再於上午9時許與案外人 白永波 一同前往證人丁男住處 陳明 被告要為甲○「洗門風（臺語）」、替甲○「燒個金（臺語）、要拜拜」之事，復於同日上午10時許至甲○住處表明被告要替證人甲○「洗門風（臺語）」之事。益徵被告於94年年9月30日晚上，確有至甲○住處內，對甲○行侮辱、不禮貌之強制性交未遂行為，否則何必於隔日即由證人白清棟、案外人王永波向甲○及其小叔、兒子代為表明「洗門風（臺語）」之意。
㈧至於證人白清棟經多次傳訊後，於原審96年7月19日審理時
到庭證述：平常大家稱呼其為「阿西（臺語）」，有一次白天上午在田裡工作時遇到王永波，王永波找其一起去找 阿壽 母親（即甲○），但一開始其不知道是因何事去找阿壽母親，王永波在場有說話，但是什麼內容其沒有仔細聽，其並沒有說要如何幫甲○「洗門風（臺語）」的話，至於王永波有沒有這樣講，其不清楚；好幾個月後，其與王永波有去找阿壽的小叔叔（即丁男），但沒有提到談和解的事情；「洗門風（臺語）」就是有人做錯事，希望請求原諒，把事情解決之意，而「燒個金（臺語）」就是「洗門風（臺語）」的意思等語。審之證人白清棟上開關於與案外人王永波一同前往找甲○時所談之內容，及數月後方去找證人丁男之陳述，與證人乙男、丙男、乙女、丁男於原審之上開證言大相逕庭。然衡之本案涉及被告及被害人甲○名節之信譽，白清棟苟非確有受人所託，焉有輕易於甲○指控被告性侵害後，猶前往丁男、甲○處洽談之可能。亦基於此種心理，白清棟事後迴避證稱於本件案發翌日前往洽談和解事，而改稱其他時日前往，且不知所談內容云云，顯係對其未親自見聞之事情故為迴避，兼使自己脫離該項不堪情境，所證多所避就，自無足採。
㈨至被告之選任辯護人上開所為之辯護，大抵均係立於被告之
立場所為之說明，及本於推論而為之臆測。然衡之本案發生時僅有被告與被害人甲○二人在場，被害人甲○之證詞本即為最直接之證據，且被告於夜間時分至守寡獨居之被害人甲○住處，此原即為一般之人所避諱之事，參以被害人甲○於本案對被告之指訴，雖有部分前後不一之矛盾，然此均經本院於上述一一指明何者為可採，何者為不可採之理由，是以被告之選任辯護人上開所為之辯護，本院認均無足採。又案發現場即甲○住處之擺設及空間，業經本院受命法官當庭勘驗於案發後所拍攝之現場光碟（係由承辦警員所拍攝），是以被告之選任辯護人請求至現場勘驗，本院認已無必要，併予敘明。
㈩綜上所述，被告於94年10月1日警詢時即已自承有騎機車前
往甲○住處，且其對於甲○住處之陳設可清晰描述無誤，若被告僅係初次到甲○住處外，而未進入屋內實際察看，實難為此正確之描述；而依證人丁男之證言，更可知甲○於案發後旋即跑至丁男之住處尋求支援保護，倘甲○非遭受巨大恐慌之事件，當不至於晚間即將就寢時仍為此唐突之舉。且證人丁男、乙男、丙男、乙女均證述白清棟及王永波於案發隔日，即向其等陳明被告要為甲○「洗門風（臺語）」等情；苟被告未對甲○為性侵害舉動，何需多此一舉？再佐以甲○與被告為同村之鄰居，平日僅為點頭之交，並無任何怨隙，當無甘冒誣告之重典，而捏詞構陷被告之動機；況甲○年近80歲且已喪偶，歷經人事風霜，就有無遭強制性交之情事，攸關其自身名節，斷無任意誣陷被告而任由鄉里對其指點之可能，足徵甲○對被告進入其住宅並以施強暴之方法而為性交未遂之指訴非虛。被告上開所辯諸情，無非均係事後圖卸刑責之砌詞，殊無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已自95年7月1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、刑法第10條第5項、第27條、第91條之1、第222條均已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年
5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠刑法第10條第5項原規定：「稱性交者，謂『左列性侵入行
為』：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」修正後刑法第10條第5項則規定：「稱性交者，謂『非基於正當目的所為之下列性侵入行為』：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，『或使之接合之行為』。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，『或使之接合之行為』。」此係為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解釋為性交行為，另為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念者，乃增訂「或使之接合」之行為，以資涵括，以避免適用上之疑義。客觀上新法「性交」定義之範圍較廣，新舊法對於上述性交範圍之規定寬狹既有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題，經比較結果，行為後法律並未有利於被告。
㈡刑法第27條中止犯之處罰修正前係規定：「已著手於犯罪行
為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」修正後則規定為：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」則有關修正後刑法第27條第1項前段之規定，與修正前刑法第27條並無不同。
㈢刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日
修正公布後，增訂同法第91條之1規定，犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，期間至治癒為止，但最長不得逾3年。
嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定修正為「犯第221條---之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役刑期或折抵刑法第42條第6項所定罰金數額，殊較舊法不利於行為人，再依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予以被告防禦權充分行使，而新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第81條第1項、第82條之1、第83條第1項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，其較不利於被告，經比較新舊法，舊法之規定，較有利於被告（最高法院96年第3次刑事庭會議決議參照）。
㈣又修正前刑法第222條第1項第7款係規定：「犯前條之罪而有左列情形之一者，處『無期徒刑或七年以上有期徒刑』：
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。」而修正後刑法第222條第1項第7款則規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處『七年以上有期徒刑』：七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。」，因修正後之法定刑已將『無期徒刑』刪除，顯較修正前之法定刑為輕，經比較新、舊法後，應以修正後之刑法第222條之規定較有利於被告。
綜上比較前揭各項規定於修法前、後之差異，修正前刑法第222條第1項之最高本刑為「無期徒刑」，而修正後刑法第222條第1項之最高本刑為「七年以上有期徒刑」，兩者相較，仍以修正後刑法第222條第1項之規定，對被告有利。是以本院衡諸整體綜合比較結果及不得割裂適用法律之原則，認修正後之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，就前揭因法律變更造成被告有利或不利實質影響之條文，應一體適用修正後刑法之相關規定（包括刑法第91條之1治療處分之規定）予以處斷。
四、按88年4月21日修正之刑法第221條第1項之強制性交罪，其立法目的旨在維護男女平權之原則及尊重男女性主權，其成立不以致使被害人不能抗拒為必要。該罪重在行為人與被害人發生性交行為時是否違反被害人之意願。又依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。又按強制性交而剝奪他人之行動自由時，是否於強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強制性交行為之著手開始，則應成立單一之強制性交罪（最高法院68年臺上字第198號判例、94年度臺上字第3139號判決意旨參照）。另按刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強制性交未遂，不得論以猥褻（參照最高法院63年臺上字第2235號判例意旨）。經查，本件由被告於案發當日與甲○間之對談，及一直要強拉甲○進入房間一事觀之，被告當日應係欲意與甲○發生性行為無訛。且觀之被害人甲○上開所指訴被告於案發時所使用之強抱、強摸及強拉之手段，及被害人甲○係一直反抗，並死命不讓他拉進去，復一直反抗等情，顯見被告於行為時均係以徒手施以不法腕力之施強暴方法為本件犯行。故核被告所為，係犯修正後刑法第222條第2項、第1項第7款之侵入住宅，對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪。公訴意旨雖認為被告所為係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，惟於起訴書之犯罪事實欄內業已載明，被告藉酒後進入甲○所居住之位於臺中縣大安鄉住處之事實，其基本社會事實同一，堪認此部分業經起訴，且經原審到庭實行公訴之檢察官於95年12月20日，以補充理由暨調查證據聲請書表示，變更論告法條為刑法第222條第1項第7款，本院自應予以審理，並無庸變更起訴法條，併此敘明。又強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收，最高法院92年度臺上字第2964號著有判決可參，是被告對甲○所為之強摸胸部、下體之猥褻低度行為，為加重強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告已著手於本件侵入住宅，對於甲○以強暴之方法而為性交犯罪行為之實行，嗣被告因被害人甲○出聲苦苦哀求，復見甲○已哭泣始放手，而因己意中止其行為作罷，並即逃離現場而強制性交未得逞，為中止未遂（此不同於障礙未遂），應依修正後刑法第27條第1項前段之規定減輕其刑。
原審法院以被告犯刑法第222條第2項、第1項第7款之侵入住宅，對於女子以強暴而為性交未遂罪，事證明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：①原審認被告所為係屬未遂犯，並引用修正後刑法第25條第2項之規定減輕其刑，然本件被告之所以中止其犯行，實乃係因己意而中止，並非遇有障礙致未能遂行其犯罪，自係屬修正後刑法第27條第1項前段之中止未遂犯，原審就此所認尚有未洽。②原審判決就理由欄貳、
二、㈡部分所為新舊法比較之說明為：【刑法第222條第1項第2款原規定：「犯前條之罪而有左列情形之一者，處『無期徒刑或七年以上有期徒刑』：二、『對十四歲以下之男女犯之者』。」，而修正後刑法第222條第1項第2款規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處『七年以上有期徒刑』：二、『對未滿十四歲之男女犯之者』。」，因修正後之法定刑已將『無期徒刑』刪除，顯較修正前之法定刑為輕，經比較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項後段之規定，自應適用較有利於被告之新法。
】顯與本件被告所涉犯之案情無關，原審此部分所為之論述，自有未合。檢察官上訴意旨仍認被告所為應係犯上開加重強制性交既遂罪，被告上訴意旨則仍執前詞空言否認犯罪，而各執陳詞指摘原判決不當，均無理由，然原判決既有上揭疏誤，且經檢察官及被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的僅為逞一己私慾，在未受有任何刺激下，竟以施強暴之方式，而為本件強制性交之犯行，其犯罪動機、目的殊值非難、被告行為時已逾70歲，猶不知潔身自愛，於夜間侵入甲○之住宅內，對甲○以施強暴之方法實施強制性交行為，雖因甲○出聲苦苦哀求，復見甲○已哭泣始放手，而因己意中止其行為作罷而未遂，然對甲○之居家安全，及心理、女性尊嚴造成長期且難以彌補之傷害，嚴重侵害甲○之身體、自由，並對社會治安、大眾心理造成重大驚懼及不安至鉅；再考之被告係國小肄業之智識程度，以農為業之生活狀況（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄），且素行良好，前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，暨被告犯罪後態度尚無從為其有利之考量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、修正後刑法第222條第2項、第1項第7款、第27條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中華民國99年4月20日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國99年4月23日附錄本案論罪科刑之法條：
修正後刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。